Oikeus luottamukselliseen asianajopalveluun erityisesti Euroopan ihmisoikeussopimuksen mukaan

Markku Fredman

(Päivitetty ja täydennetty versio aiemmin vuonna 2005 julkaistusta artikkelista. Kirjoitettu huhtikuussa 2011.)

 

Suomessa asianajotoiminnan luottamuksellisuuden suoja on säädetty puutteellisesti. Sanamuodon mukaisesti suoja koskisi vain asiakkaan oikeudenkäyntiä ja siinä tapahtuvaa asian ajamista varten antamia luottamuksellisia tietoja, mutta ei esimerkiksi asianajajan päämiehelleen esittämiä kommentteja tai neuvoja. Korkein oikeuskin on tulkinnut tapauksessa KKO 2011:19 luottamuksellisuuden suojaa selvästi lain sanamuotoa laajemmin. Sanamuodon mukainen tulkinta ei tulekaan kyseeseen sen jälkeen kun EIT on toistuvasti todennut, ettei lainsäädännön laatu ole riittävä, jotta lailla säätämisen vaatimus olisi täytetty. Näin ollen Suomessa joudutaan vielä ilmeisesti vuosia hakemaan luottamuksellisen asianajotoimeksiannon sisällön määrittelyyn tulkintaa ihmisoikeustuomioistuimen soveltamiskäytännöstä. Soveltamiskäytäntöä ja sitä koskevia kannanottoja esitellään tässä kirjoituksessa.[1]

Oikeustilan ollessa tämä. en ole katsonut tarpeelliseksi selostaa kotimaisessa oikeuskirjallisuudessa esitettyjä näkemyksiä, koska ne perustuvat pääosin puutteellisen ja aukollisen kotimaisen oikeuden tulkintaan. Todettakoon kuitenkin, että Pasi Pölönen on useissa artikkeleissaan ja väitöskirjassaan ottanut kantaa nimenomaan siihen, mitä vaatimuksia ihmisoikeussopimus ja ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytäntö asettavat oikeudellisten palveluiden luottamuksellisuudelle.[2] Myös Laura Ervo on oikeudenmukaista oikeudenkäyntiä koskevissa teoksissaan lähtenyt arvioinnissaan nimenomaan ihmisoikeussopimuksen asettamista vaatimuksista.[3]

Tässä kirjoituksessa luottamuksellisuudella tarkoitetaan sitä, että päämiehen ja asianajajan suullinen ja kirjallinen kommunikointi jää vain heidän keskinäiseksi salaisuudekseen ja päämies yksin päättää annetaanko tietoa muille.

Luottamuksellisuuden suojalla tarkoitetaan asianajajan rangaistusuhkaisen salassapitovelvollisuuden, takavarikkokiellon ja salakuuntelukiellon sekä vankilassa tapahtuvan kirjeiden lukemiskiellon muodostamaa kokonaisuutta. Suojan voimassa ollessa asianajaja ei saa paljastaa tietoja eivätkä viranomaiset saa pakottaa asianajajaa todistamaan tai muuten paljastamaan saamiaan tietoja ja antamiaan neuvoja. Asianajajan ja päämiehen välistä kirjeenvaihtoa tai laadittuja asiakirjoja ei saa takavarikoida eikä heidän välisiä keskusteluja kuunnella julkisesti tai salaa eikä kirjeitä saa lukea. Luottamuksellisuuteen liittyy usein myös tietoja koskeva hyödyntämiskielto todisteena.

Euroopan ihmisoikeussopimuksen (jäljempänä EIS) keskeisin artikla takaa oikeuden oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin. Tuossa kuudennessa artiklassa on kolme kappaletta, jossa ensimmäisessä määritellään artiklan soveltamisala ja sen keskeinen sisältö. Toisessa kappaleessa säädetään syyttömyysolettamasta rikosasioiden käsittelyssä. Kolmannessa kappaleessa taataan rikoksesta syytetylle tietyt vähimmäisoikeudet. Eräs näistä vähimmäisoikeuksista (6 artiklan 3 kappaleen c-kohdassa) on oikeus itse valittuun oikeudenkäyntiavustajaan.

Jokaisella rikoksesta syytetyllä on oikeus puolustautua henkilökohtaisesti tai itse valitsemansa oikeudenkäyntiavustajan välityksellä ja jos hän ei pysty itse maksamaan saamastaan oikeusavusta, hänen on saatava se korvauksetta oikeudenmukaisuuden niin vaatiessa.

Vähimmäisoikeuksiin kuuluu myös oikeus saada riittävästi aikaa ja edellytykset valmistella puolustusta (3 kappaleen b-kohta). Tämän säännöksen keskeinen sisältö muodostuu mahdollisuudesta käyttää asianajajan palveluita asianmukaisissa olosuhteissa.

Kirjeenvaihdon ja puhelinliikenteen luottamuksellisuus perustuu 8 artiklaan, jossa myös kielletään puuttuminen yksityiselämään.[4]

Miksi suojata oikeudellisten palveluiden luottamuksellisuutta?

Suomessa korkein oikeus on arvioinut asianajosalaisuuksia tapauksessa KKO 2011:19, jossa oli kyse konkurssipesän pesänhoitajan oikeudesta saada tietoja konkurssivelallisen asioita hoitaneen asianajotoimiston ja velallisen välisestä maksuliikenteestä. Tapauksessa oli kyse rikosoikeudenkäyntiin liittyneestä toimeksiannosta, joten siitä ei saa selkeää vastausta salassapitovelvollisuuden laajuuteen muissa asioissa. Korkein oikeus lausui kuitenkin selkeästi siitä, mikä merkitys luottamuksellisuudella asianajotoimintaan liittyen on.

Korkein oikeus totesi, että päämiehen ja asianajajan välinen suhde perustuu luottamukseen ja luottamuksellisten tietojen salassa pysymiseen. Asianajajan salassapitovelvollisuus turvaa päämiehen puolustautumismahdollisuuksia oikeudenkäynnissä ja luo samalla muutoinkin edellytyksiä oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumiselle. Kuten Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on todennut, asianajajan ammattisalaisuuden murtaminen saattaa vaikuttaa lainkäyttötoimintaan laajemminkin ja loukata näin Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklassa turvattuja oikeuksia (esim. Niemietz v. Saksa, tuomio 16.12.1992, kohta 37). Mainitun artiklan 3 c kohdan mukaan jokaisella rikoksesta syytetyllä on oikeus puolustautua itse valitsemansa oikeudenkäyntiavustajan välityksellä. Vahvana lähtökohtana siten on, että asianajajan salassapitovelvollisuus voidaan murtaa vain painavista syistä.

Korkein oikeus jatkoi, ettei asianajajan salassapitovelvollisuus kuitenkaan ole poikkeukseton. Korkein oikeus viittasi rahanpesun torjuntaa koskeviin säännöksiin, mutta toisaalta siihen, että EY-tuomioistuin on rahoitusjärjestelmän rahanpesutarkoituksiin käyttämisen estämisestä annettua direktiiviä 91/308/ETY koskevassa ratkaisussaan (asia C-305/05, tuomio 26.6.2007, kohdat 32 - 34) todennut, että asianajaja ei voisi varmistaa asiakkaansa neuvonta-, puolustus- ja edustamistehtäväänsä asianmukaisesti ja asiakkaalta evättäisiin näin ollen tälle Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklassa myönnetyt oikeudet, jos asianajajan olisi oikeuskäsittelyn ja sen valmistelun yhteydessä tehtävä yhteistyötä viranomaisten kanssa toimittamalla näille tietoja, jotka hän on saanut tällaisen käsittelyn yhteydessä tapahtuneen lainopillisen neuvonnan puitteissa. Mainitun direktiivin mukaisia tiedonanto- ja yhteistyövelvoitteita sovelletaan asianajajiin ainoastaan sikäli kuin he osallistuvat asiakkaansa puolesta tiettyjen, lähinnä rahoitustoimintaan tai kiinteistökauppoihin liittyvien liiketoimintojen suunnitteluun tai toteuttamiseen. Koska nämä toimet tapahtuvat luonteensa vuoksi asiayhteydessä, jolla ei ole mitään tekemistä oikeuskäsittelyn kanssa, ne jäävät oikeudenmukaista oikeudenkäyntiä koskevan oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle.

Korkein oikeus totesi etteivät tiedot asianajajan päämieheensä kohdistamasta laskutuksesta tai laskujen maksamisesta selvästikään kuulu asianajosalaisuuden ydinalueeseen. Tiedolla siitä, milloin ja miltä tililtä päämies on maksanut laskun tai onko hän maksanut sen käteisellä, ei yleensä ole merkitystä päämiehen puolustautumisen tai oikeuksien kannalta.

Asianajosalaisuuden olennaisena tarkoituksena on korkeimman oikeuden mielestä turvata puolustautumiseen liittyvät oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin edellytykset. Asianajaja ei voisi huolehtia asiakkaansa puolustautumisesta asianmukaisesti, jos asiakkaan luottamuksellisia tietoja voitaisiin hänen kauttaan saada ulkopuolisten käyttöön. Asianajosalaisuus turvaa nimenomaan oikeudenkäynnin oikeudenmukaisuutta ja se voi lailla säädetyllä tavalla väistyä, kun on kysymys esimerkiksi asianajajan päämiehensä puolesta tekemien oikeustoimien paljastamisesta.

Kysymyksessä olevan asianajotoimiston asianajajat ovat avustaneet päämiestään ainakin rikosasiassa, jossa päämies on tuomittu rangaistukseen kavallusrikoksesta. Päämiehellä on ollut Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 3 kappaleen c kohdan mukainen oikeus puolustautua itse valitsemansa oikeudenkäyntiavustajan välityksellä. Oikeudenkäyntiavun saaminen on edellyttänyt asianajopalkkioiden maksamista, mikä käytännössä tapahtuu pankkiyhteyksiä käyttämällä. Tieto pankkiyhteyksistä saattaa edellä todetulla tavalla edistää maksajan omaisuuden jäljittämistä. Jos asianajotoimistot olisivat velvollisia antamaan tiedot asiakkaansa pankkiyhteyksistä, pelko omaisuuden paljastumisesta vaikeuttaisi tällaisessa tapauksessa turvautumista oikeudenkäyntiavustajaan tai saattaisi estää sen kokonaan Vastaavassa asemassa olevalla asianosaisella ei siten olisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin edellyttämää mahdollisuutta vapaasti valita oikeudenkäyntiavustajaansa.

Näillä perusteilla korkein oikeus katsoi, että asianajajan salassapitovelvollisuutta ja konkurssipesän pesänhoitajan tietojensaantioikeutta koskevia säännöksiä oli Euroopan ihmisoikeussopimuksen asettamien vaatimusten johdosta tulkittava niin, että pesänhoitajalle säädetty tietojensaantioikeus ei syrjäytä asianajajan salassapitovelvollisuutta.

 

Oikeudellisten palveluiden luottamuksellisuuden perustaksi voidaan edellä olevan perusteella sanoa se, että yhteiskunta haluaa kannustaa ihmisiä ja yrityksiä käyttämään asianajopalveluita. On yhteiskunnan etu, että ihmiset mahdollisesti jo etukäteen selvittävät suunnittelemiensa toimien laillisuuden tai että huonon omantunnon vaivatessa voivat kääntyä asiantuntijan puoleen pelkäämättä tietojen päätyvän sivullisille. Oikeudenkäyntien onnistuminen edellyttää asianmukaista puolustautumista vastapuolen väitteitä vastaan. Nykyaikainen prosessi asettaa asianosaisille niin suuria vaatimuksia, että on toivottavaa oikeudenkäyntiin joutuvien käyttävän asiantuntijan palveluita. Oikeudenkäynnit sujuvat paremmin ja nopeasti päteviä avustajia käytettäessä, mutta ennen kaikkea lopputuloksen oikeellisuudesta voidaan olla varmoja vasta kun kummallakin osapuolella on ollut tasavertaiset ja asianmukaiset keinot kyseenalaistaa vastapuolen näkemys.

Kyse ei ole kuitenkaan pelkästään oikeudenkäynneistä ja niihin valmistautumisesta. Vastaavat perusteet voidaan esittää sille, että ihmiset etukäteen varmistuisivat siitä, ettei oikeudenkäynnin riskiä koskaan synny tai sille, että hallinnossa ratkaistavissa asioissa ihmiset tuntevat oikeutensa ja velvollisuutensa.

Yhteiskunnan on suojattava myös sitä, että esimerkiksi testamentit ja muut hyvin henkilökohtaiset asiakirjat pysyvät salassa.[5] Jos oikeudelliset palvelut sisältäisivät tietovuotoriskin, ei palveluita käytettäisi riittävästi.

Erilaisten toimeksiantojen luottamuksellisuudella on erilainen säädöspohja

Vaikka oikeudenkäyntiavustajasta tai asianajajasta ei ihmisoikeussopimuksessa ole mainintaa kuin rikoksesta syytetyn osalta, on sopimuksen soveltamiskäytännöstä havaittavissa, että oikeudenmukainen oikeudenkäynti 6 artiklan 1 kappaleen määrittelemänä sisältää oikeuden avustajaan tai asiamieheen myös riita-asioissa. Oikeus avustajan käyttöön nauttii ihmisoikeussuojaa myös varsinaisen oikeudenkäynnin ulkopuolella, ainakin sellaista valmisteltaessa ja esim. vapaudenriiston laillisuutta tutkittaessa.[6] Rikoksen esitutkinta kuuluu sekin kiistatta menettelyyn, jossa ihmisoikeustuomioistuimen soveltamiskäytännön mukaan tulee voida käyttää asianajajan palveluita[7].

Luottamuksellisella yhteydenpidolla päämiehen ja asianajajan välillä suojataan ennen kaikkea oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin. Oikeudenkäyntiin rinnastuu ongelmitta myös hallintomenettely ennen oikeudenkäyntiä hallintotuomioistuimissa. Esimerkiksi verotukseen liittyvissä asioissa on tarve suojata ihmisten ja yritysten mahdollisuutta kääntyä riippumattoman lakimiehen puoleen. Varsinkin EU-oikeudessa suojataan myös oikeutta puolustautua viranomaisten kilpailuoikeudellisissa menettelyissä. Jos kilpailuviranomaiset epäilevät kartellia, on siihen osalliseksi epäillyllä samanlainen asema kuin rikoksesta epäillyllä.

Luottamuksellisuutta edellytetään myös esimerkiksi liikesalaisuuksien suojaamiseksi. Yritysten on voitava neuvotella asianajajan kanssa liikesalaisuuksista luottamuksellisesti, vaikka asia ei liittyisi tulevaan oikeudenkäyntiin tai sen valmisteluun. Uusien liikeideoiden laillisuusongelmat on voitava tarkistuttaa ulkopuolisella lakimiehellä ilman, että näin syntyvää kirjeenvaihtoa voidaan käyttää mahdollisesti myöhemmin käynnistyvissä menettelyissä yritystä ja sen edustajia vastaan.

Miten sitten tulee suhtautua esimerkiksi testamentteihin ja muihin luottamuksellisiin asiakirjoihin, joita asianajajat tyypillisesti laativat, mutta joilla ei sinänsä ole mitään liittymää oikeudenkäyntiin tai sellaisen valmisteluun? Ainakin Suomessa tällaisen asiakirjan takavarikkokielto on täysin epäselvä.

Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen (jäljempänä EIT) oikeuskäytäntöä on niukasti siitä, missä määrin viranomaiset voivat puuttua pelkän oikeudellisen neuvonnan tai asiakirjojen laatimisen luottamuksellisuuteen. Epäselväksi jää missä määrin ihmisoikeussuoja koskee asianajajan antamia puhtaasti taloudellisia tai muita kuin oikeudenkäyntiin liittyviä oikeudellisia neuvoja.

EIT on itse toistuvasti viitannut[8] tuomioissaan Euroopan Neuvoston ministerikomitean hyväksymään suositukseen (2000)21 Rocommendation of the Committee of Ministers to the members States on the freedom exercise of the profession of lawyer. Suosituksessa määritellään sen soveltamisala ja edellytetään luottamuksellisuuden turvaamista seuraavasti:

For the purpose of this recommendation, “lawyer” means a person qualifies and authorised according to the national law to plead and act on behalf of his or her clients, to engage in the practice of law, to appear before the courts or advise and represent his or her clients in legal matters

---

6. All necessary measures should be taken to ensure the respect of the confidentiality f the lawyer-client relationship. Exceptions to this principle should be allowed only if compatible with the Rule of Law.

 

Suosituksessa ei ole rajoitusta sen suhteen, että se koskisi kokonaan tai joiltain osin vain sellaisia lakimiehiä (asianajajia), jotka edustavat päämiestään tuomioistuinasiassa tai valmistautuvat oikeudenkäyntiin. Selkeästi on todettu, että myös oikeudellinen neuvonta (advise … in legal matters) on osa suosituksen kattamaa toimintaa.[9]

Suomessa luottamuksellisen oikeudellisen avun rajat ovat olleet korkeimman oikeuden arvioitavana tapauksessa KKO 2003:119, jossa kyse oli taloudellisessa asiassa neuvonantajana toimineen ulkomaalaisen asianajajan ja hänen päämiehensä kirjeenvaihdon suojasta. KKO totesi vahvennetussa jaostossa seuraavaa:

”Ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan 2 kappaleesta on pääteltävissä, että sopimusvaltioilla on mahdollisuus, ottaen huomioon myös 6 artiklan määräykset, kansallisella lainsäädännöllä oikeuttaa viranomainen tarvittaessa puuttumaan asiamiehen ja tämän asiakkaan väliseen kirjeenvaihtoon, jollei takavarikoitavalla asiakirjalla edes väitetä olevan minkäänlaista yhteyttä vireillä tai odotettavissa olevaan oikeudenkäyntiin. Tähän nähden ei myöskään Euroopan ihmisoikeussopimuksen voida katsoa edellyttävän, että Suomen tuomioistuimen tulisi tulkita oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n 1 momentin 4 kohtaa sen edellä kerrottua, sanamuodon mukaista tulkintaa laajentavalla tavalla.”

Jutussa äänestettiin 9-2. Vähemmistön (oikeusneuvokset Häyhä ja Tulokas) mukaan

”oikeudellinen tarve päämiehen ja asianajajan väliseen luottamukselliseen suhteeseen liittyvän aineiston salassapitämiseen myös takavarikkotilanteissa on yleisesti tunnustettu. Kun taustalla ovat perus- ja ihmisoikeusnäkökohdat, pakkokeinolakia ja oikeudenkäymiskaarta on tulkittava siten, että nuo näkökohdat myös käytännössä voivat toteutua. Takavarikkosuojan ulottuvuutta harkittaessa ei ole perusteita omaksua Suomessa poikkeuksellisen ahtaita tulkintoja. Takavarikkokiellon on tulkittava kattavan A:n ja hänen asianajajansa väliseen toimeksiantosuhteeseen liittyvän aineiston.”

Ratkaisusta on kuitenkin selvästi luettavissa KKO:n näkemys siitä, mistä alkaen laki antaa luottamuksellisuuden suojaa. Asian ajamisesta voi olla korkeimman oikeuden mielestä kysymys myös silloin, kun toimeksiannon tarkoituksena on pyrkimys sovinnolliseen ratkaisuun vastapuolen kanssa oikeudenkäynnin välttämiseksi.

Korkein oikeus arvioi ratkaisussaan luottamuksellisuuden suojaa rikosprosessissa seuraavasti:

Jos oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu todistamiskielto olisi yhtä laaja kuin oikeudenkäyntiavustajan, asiamiehen tai asianajajan yleinen vaitiolovelvollisuus, merkitsisi tämä sitä, että mikä tahansa avustajan tai asiamiehen tehtävässään saama tai hänen toimeksiannosta, esimerkiksi pelkästään kaupallista tarkoitusta varten laatimansa asiakirja olisi aina suojassa takavarikolta, jos asiakirja vain on päämiehen tai avustajan hallussa. Näin laajana takavarikkokielto vaikeuttaisi kohtuuttomasti aineellisen totuuden selvittämistä rikosasioissa ja saattaisi myös lisätä mahdollisuuksia väärinkäytöksiin. Rikosasioiden selvittämistarpeen merkitystä arvioitaessa on taas otettava huomioon paitsi rikoksesta epäiltyjen myös rikosten kohteina olevien henkilöiden oikeudet ja oikeusturva.

 

Tapaus KKO 2003:119 päätyi Euroopan ihmisoikeustuomioistuimeen, joka antoi siinä tuomion Sorvisto v. Suomi 13.1.2009. EIT katsoi, että kotimaisen lain epäselvyyksistä johtui, ettei valittaja ollut saanut sitä minimiturvaa, johon hän olisi ollut oikeutettu oikeusvaltion periaatteiden mukaisesti demokraattisessa yhteiskunnassa. Niin ollen EIS 8 artiklaa oli rikottu. Ratkaisua KKO 2003:119 on vaadittu purettavaksi EIT:n tuomion perusteella. Purkuhakemus on tätä kirjoitettaessa edelleen vireillä korkeimmassa oikeudessa. Tarkemmin Sorvisto-tapauksesta jäljempänä.

EY:n ensimmäisen asteen tuomioistuimessa on ratkaistu kysymys yrityksen oman lakimiehen yhtiön ylimmälle johdolle antamien ohjeiden luottamuksellisuudesta (Akzo Nobel Chemicals Ltd ja Akcros Chemicals Ltd v. EY:n komissio, T-253/03). International Bar Associationin (IBA) Business Law Section teki asiassa väliintulon ja vaatii tuomioistuinta suojaamaan yhtiön oman lakimiehen laatimia muistioita samoin kuin kyseessä olisivat ulkopuolisen asianajajan laatimat selvitykset.[10]

Ensimmäisen asteen tuomioistuin ratkaisi asian 17.9.2007. Jutun kantajat valittivat EY-tuomioistuimeen, joka ratkaisi asian 14.9.2010. Lopputulos oli se, ettei yritykseen työsuhteessa olevan lakimiehen ja yrityksen johdon välinen kirjeenvaihto nauttinut luottamuksellisuuden suojaa vaan viestit olivat takavarikoitavissa.^[11]

Tästä ratkaisusta ja sitä edeltäneestä EY-tuomioistuimen jo 18.5.1982 antamasta tuomiosta asiassa 155/79, AM & S Europe v. komissio[12] on havaittavissa unionin oikeuden asettavan erityisiä ja tiukkojakin vaatimuksia asianajajan ja päämiehen yhteydenpidon luottamuksellisuudelle. Oletettavaa on, että Euroopassa taloudellisiin ja kilpailuoikeudellisiin tilanteisiin liittyvät luottamuksellisuussäännöt ja oikeuskäytäntö kehittyvät EU-tuomioistuimen ratkaisuilla, kun taas rikosasioissa suuntaa näyttää EIT.

Ruotsin korkein oikeus on 4.3.2010 antanut ratkaisun Ö 2144-09 asianajosalaisuuden piiriin mahdollisesti kuuluvien asiakirjojen takavarikosta tilanteessa, jossa asianajaja itse on epäiltynä rikoksesta.

Ruotsin oikeudenkäymiskaaren 36 luvun 5 §:n[13] mukaan todistamiskielto koskee asianajajia kaikesta, mitä he ovat asiakassuhteessa saaneet tietää. Suomessa suoja koskee vain oikeudenkäyntiasiamiehen tai avustajan tehtävässä syntyneitä tietoja. Ruotsin korkeimman oikeuden ratkaisemassa tapauksessa katsottiin, että asianajajan toimiminen yrityksen hallituksen jäsenenä oli asianajotoimintaa, johon soveltui todistamiskielto.

 

Laillisuusvalvojien ratkaisuja Suomesta

Suomessa ratkaisukäytäntö oikeudellisten palveluiden luottamuksellisuudesta muodostuu pitkälti laillisuusvalvojien yksittäisiin kanteluihin antamista ratkaisuista. Nämä tapaukset keskittyvät vapautensa menettäneiden rikoksesta epäiltyjen kohteluun.

Suomessa tutkintavankeuslaki säätää neuvotteluista avustajan kanssa 9 luvun 1 §:ssä: ”Tutkintavangilla on kuitenkin aina oikeus ilman aiheetonta viivytystä tavata 8 luvun 4 §:ssä tarkoitettu asiamiehensä…tutkintavangin ja 8 luvun 4 §:ssä tarkoitetun asiamiehen tapaamista ei saa valvoa, ellei ole perusteltua syytä epäillä, että tapaamisessa rikottaisiin tätä lakia taikka sen nojalla annettuja säännöksiä tai määräyksiä.” Laki säätää myös kirjesalaisuudesta 8 luvun 4 §:ssä: ”Tutkintavangin asianajajalleen tai muulle oikeudenkäymiskaaren 15 luvun 2 §:n 1 tai 2 momentissa tarkoitetulle oikeudenkäyntiasiamiehelle tai -avustajalle osoittamaa kirjettä tai muuta postilähetystä ei saa tarkastaa eikä lukea. Tutkintavangille saapunut kirje tai muu postilähetys, jonka kirjekuoresta tai muutoin käy luotettavasti ilmi, että kirjeen lähettäjä on 1 momentissa tarkoitettu asiamies, saadaan vain tutkintavangin läsnä ollessa avata ja sen sisältö tarkastaa lähetyksen sisältämää viestiä lukematta, jos on syytä epäillä, että kirje sisältää 5 luvun 1 §:n 1 tai 2 momentissa tarkoitettuja aineita tai esineitä. Tarkastuksessa noudatetaan muutoin, mitä 1 §:n 4 momentissa säädetään.” Poliisin säilyttämien kohtelusta annetussa ns. putkalaissa (841/2006) on säännökset pidätettyjen ja kiinniotettujen osalta. Oleellinen ero on siinä, että tutkintavankeuslaissa kielletään avustajan tapaamisen valvonta, kun taas putkalain mukaan valvomaton tapaaminen avustajan kanssa ”voidaan sallia”. Valvonta ei saa kuitenkaan putkalainkaan mukaan tarkoittaa tapaamisen kuuntelemista.

Apulaisoikeusasiamies Ilkka Rautio on päätöksessään 7.3.2002 (2189/4/00) arvostellut poliisin menettelyä nuoren epäillyn kohtelussa. Asianajaja A kertoo 5.10.2000 eduskunnan oikeusasiamiehelle osoittamassaan kantelukirjoituksessa, että 16-vuotiaan B.n äiti pyysi häntä avustamaan esitutkinnassa pidätettynä ollutta poikaansa. Asianajaja A otti yhteyttä asian tutkijaan ja saapui Vantaan kihlakunnan poliisilaitokselle B:n seuraavaan kuulusteluun. A arvostelee sitä, että hänen ei pyynnöstä huolimatta sallittu ennen kuulustelua neuvotella B:n kanssa kahden kesken.

Rautio totesi, että oikeus käyttää avustajaa on yksi esitutkinnan keskeisiä periaatteita. Tämän oikeuden rajoittamista tarkoittavia säännöksiä ei tule tulkita laajentavasti ja sen rajoittamista tarkoittavien ratkaisujen tulee perustua kunkin yksittäistapauksen erityispiirteiden huolelliseen punnintaan. Hän ei pitänyt tehtyä ratkaisua perusteltuna. Pelkästään se, että toinen epäilty oli hankkinut asianajajan B:n avustajaksi, ei Raution käsityksen mukaan anna lain edellyttämää perusteltua aihetta epäillä väärinkäytöksiä varsinkin, kun otetaan huomioon, että kysymys oli pidätettynä olleen 16-vuotiaan B:n äidistä. Ei myöskään voida säännönmukaisesti lähteä siitä, että pidätetyn ei sallita tavata avustajaansa kahden kesken vain sen vuoksi, että pelätään avustajan voivan välittää kanssaepäillyiltä saatuja tietoja. Väärinkäytösepäily tulee pystyä perustelemaan kussakin yksittäistapauksessa esille tulleilla epäilyä tukevilla konkreettisilla tosiseikoilla.

Apulaisoikeusasiamies Ilkka Rautio on päätöksessään 1.11.2001 (Dnro 1841/2/00) todennut ongelmaksi sen, että vankiloissa vangit joutuvat soittamaan asianajajalleen vartijan läsnä ollessa. Rautio totesi, ettei vankeusvangin ja hänen asianajajansa/yleisen oikeusavustajansa puhelusta ei saa kuunnella edes vangin osuutta. Muissakin tapauksissa edes vangin osuuden kuuleminen puhelusta edellyttää samojen vaatimusten täyttymistä kuin varsinainen puhelinkuuntelukin.

Apulaisoikeusasiamies Ilkka Rautio on 21.10.2003 (Dnro 200/4/01) arvioinut tilannetta, jossa poliisi on telekuunteluluvan perusteella kuunnellut asianajajan puhelinkeskustelua päämiehensä rikoskumppaniksi epäillyn henkilön kanssa, jonka puhelin oli kuuntelussa. Kuuntelukielto on laissa ilmaistu Raution mukaan hyvin kapeasti: sanamuodon mukaan kysymys olisi vain epäillyn oikeudenkäyntiavustajasta. Toisaalta kielto koskee (käytännön syistä ks. HE 22/1994 s.18) kaikkea epäillyn ja oikeudenkäyntiavustajan välistä puhelinkeskustelua. Sitä ei siis ole rajattu vain siihen, "mitä päämies on hänelle asian ajamista varten uskonut", kuten todistamiskielto oikeudenkäymiskaari 17 luku 23 §:n mukaan määräytyy. Raution mukaan on varmasti ongelmallista se, miten voidaan arvioida, että kysymys on epäillyn avustajasta ja milloin tällainen avustajasuhde syntyy. ”Voidaan myös kysyä, miten olisi suhtauduttava siihen, että telekuunneltu epäilty keskustelee esimerkiksi kanssaepäiltynsä oikeusavustajan kanssa muun kuin oman asiansa asianajosalaisuuden piiriin kuuluvista asioista.” Rautio viittasi Pasi Pölösen esittämään näkemykseen, että normaalitilanteissa (ts. kun avustaja itse ei ole epäilty) tulisi lähteä siitä, että jos puheluun ylipäätään vastaa joku asianajo-, lakiasiain-, tai oikeusaputoimisto, kuuntelu tulisi heti päättää (Pölönen: Juhlakirja Jyrki Virolainen s. 377). Rautio yhtyy Pölösen näkemykseen siinä, että tulkinta menee kieltämättä yli lain sanamuodon, mutta kuuntelukielto on yleisesti voimassa epäillyn ja (ylipäätään jonkun) papin tai lääkärin välisissä suhteissa. Pölönen pitää epäjohdonmukaisena, että asianajosalaisuus, joka mm. asiakirjan takavarikossa ja henkilötodistelussa on yleisesti suojattu, olisi kuuntelupakkokeinojen osalta rajattu vain epäillyn ja hänen avustajansa väliseen suhteeseen. Kuuntelukieltoa koskevan PKL 5a luvun 10 §:n muotoilu ei ole Raution mukaan onnistunut, kun otetaan huomioon asianajosalaisuuden merkitys ja se, miten sitä muualla lainsäädännössä suojataan. Kuuntelukielto voi paperilla vaikuttaa tiukalta, mutta suojan pitäisi nimenomaan käytännössä olla kattava. Tätä vaatimusta nykyinen kuuntelukieltosäännös ei Raution mielestä täytä: poliisin sinänsä lainmukainen toiminta voi tuottaa heille asianajosalaisuuden piiriin kuuluvaa tietoa.

Apulaisoikeusasiamies Jukka Lindstedt on 29.3.2007 (Dnro 3073/4/06) arvostellut Vantaan poliisivankilan menettelyä kun avustajan vangitulle päämiehelleen lähettämät kirjeet ovat viivästyneet enimmillään 16 vuorokautta. Ongelmalliseksi osoittautui tuossakin tapauksessa se, että rikosta tutki eri poliisiyksikkö kuin se, joka vastasi tutkintavangin säilyttämisestä. Tapaus ei ole ainoa, jossa poliisivankilaan saapunut vangin kirje jää odottamaan, kunnes jutun tutkija sattuu käymään paikalla tarkastamassa voiko kirjeen toimittaa perille.

Apulaisoikeusasiamies Petri Jääskeläinen arvosteli 15.12.2008 (Dnro 1197/4/07) useita poliisivankiloita, koska niissä oli avustajan ja vapautensa menettäneen päämiehen tapaamiset toteutettu lasin läpi eri huoneista, mikä lain mukaan on erityisvalvottu tapaaminen, vaikka tapaamiset pitäisi toteuttaa valvomattomana.[14] Hän arvosteli Riihimäen vankilan menettelyä samasta syystä ratkaisussaan 25.8.2008 (Dnro 531/4/07).

Apulaisoikeusasiamies Jukka Lindstedt on 18.1.2007 (Dnro 2570/4/05) antanut huomautuksen komisariolle, joka oli määrännyt yhteydenpitokiellon tutkintavangin ja tuomioistuimen hänelle määräämän puolustajan välille. Komisarion mukaan jutun oikeudenkäyntiaineisto oli tuomioistuimen päätöksellä määrätty salassa pidettäväksi. Tästä huolimatta A oli päämiehensä pyynnöstä ottanut yhteyttä erääseen toiseen jutussa epäiltynä olleeseen henkilöön. Komisarion mukaan A:n yhteydenpito toiseen epäiltyyn vaikeutti asian esitutkintaa. Komisario kertoo selvityksessään, että A:n yhteydenotto liittyi eräisiin tämän päämiehen anastamiksi epäiltyihin, takavarikoituihin tauluihin. A oli komisarion mukaan kehottanut kanssaepäiltyä noutamaan taulut itselleen, "koska on ne maksanutkin". Komisario katsoo, että hän olisi voinut esitutkintalain 45 §:n nojalla kieltää A:ta kokonaan toimimasta asiassa avustajana, koska A:n epäiltiin toimineen kyseisten säännösten vastaisesti välittämällä tietoa toiselle epäillylle. Kantelussaan A kertoi päämiehensä kertoneen 17.8.2005 järjestetyssä kuulustelussa, että takavarikoidut taulut kuuluivat kanssaepäillylle, johon A otti kuulustelun jälkeen yhteyttä kertoen, että taulujen takavarikkoasiaa käsitellään käräjäoikeudessa 29.8.2005 ja käsittelyyn voi osallistua myös esineiden oikea omistaja. Vastineessaan A kertoo olleensa yhteydessä mainittuun kanssaepäiltyyn ja pyytänyt tätä ottamaan yhteyden tutkinnanjohtajaan taulujen omistusoikeuden selvittämiseksi. Lindstedt totesi, että saatujen selvitysten perusteella asiassa ei ole ollut perusteltua syytä epäillä A:n syyllistyneen tutkittavaan tai siihen välittömästi liittyvään rikokseen. Ja vaikka näin olisikin, komisarion määräämä "väliaikainen yhteydenpitokielto" ei ole lainmukainen reaktio tilanteeseen. Komisarion menettelyä arvioitaessa on Lindstedtin mukaan otettava huomioon, että oikeus avustajan käyttöön on edellä kerrotuin tavoin oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin tärkeimpiä periaatteita, jolloin kaikkiin tämän oikeuden rajoituksiin tulee suhtautua varovasti.

Apulaisoikeusasiamies Jukka Lindstedt arvosteli 22.12.2005 (Dnro 83/4/04) antamassaan päätöksessä, paitsi poliisin menettelyä myös puutteellista lainsäädäntöä. Kyseessä oli vankeusvangin avustajan tapaamisen tekninen kuuntelu. Päätöksessä hän toteaa, että selvityksessä vedotusta korkeimman oikeuden ennakkoratkaisusta 2003:119 ei mielestäni voi johtaa poliisille oikeutta suorittaa epäillyn avustajan keskusteluiden seulontaa sellaisiin, joita voi ja ei voi kuunnella. Sanottu ratkaisu koski muutenkin luonteeltaan erilaista pakkokeinoa eli takavarikkoa ja vielä sikäli rajattua tilannetta, että takavarikoiduilla asiakirjoilla ei riidattomasti ollut mitään liityntää vireillä olevaan rikosasiaan (kyse oli aikaisempaan oikeudelliseen neuvonantotoimintaan liittyneistä asiakirjoista). Ratkaisu osoitti ensisijaisesti sen, että asianajosalaisuus ei ole rajoittamaton sisällöllisessä suhteessa. Ratkaisulla ei kuitenkaan nähdäkseni tarkoitettu mitenkään kaventaa rikoksesta epäillylle kuuluvaa oikeutta luottamukselliseen yhteydenpitoon avustajansa kanssa asianajollisissa kysymyksissä.

Edellä selostettu otos oikeusasiamiesten ratkaisuista osoittaa, että vapautensa menettäneen rikoksesta epäillyn ja hänen avustajansa luottamuksellisessa yhteydenpidossa on Suomessa ilmennyt jatkuvasti ongelmia. Ongelma on osin jopa rakenteellinen, koska poliisin uusiakaan tiloja ei ole varustettu lakisääteisiin tapaamisiin sopivasti.

Ratkaisut ja harvat tuomioistuimeen päätyneet tapaukset osoittavat poliisilla olevan tarve tulkita kaikissa suhteissa supistavasti säännöksiä avustajan tapaamisista, yhteydenpidosta ja niiden luottamuksellisuudesta. Tässä suhteessa tuleva esitutkintalaki tuonee ainakin jossain määrin parannusta käytäntöihin. Hallituksen esityksessä HE 222/2010 todetaan, että oikeutta käyttää avustajaa esitutkinnassa koskevia säännöksiä muutettaisiin niin, että asianosaiselle olisi ennen hänen kuulemistaan kirjallisesti ilmoitettava mainitusta oikeudesta, jollei asia ole suppeassa esitutkinnassa käsiteltävä. Rikoksesta epäillylle oikeudesta olisi kirjallisesti ilmoitettava viipymättä, kun hän menettää vapautensa kiinniottamisen, pidättämisen tai vangitsemisen yhteydessä. Esitutkintaviranomaisen olisi muutenkin selvitettävään rikokseen, rikoksen selvittämiseen ja asianosaisen henkilöön liittyvät seikat huomioon ottaen huolehdittava siitä, että asianosaisen oikeus käyttää avustajaa tosiasiallisesti toteutuu hänen sitä halutessaan. Tutkinnanjohtajan tai virallisen syyttäjän olisi tehtävä tuomioistuimelle esitys avustajan määräämisestä rikoksesta epäillylle, kun siihen on aihetta oikeudenkäynnistä rikosasioissa annetun lain 2 luvun 1 §:n 3 momentin nojalla. Esitutkintaviranomaisen olisi myös huolehdittava siitä, että epäillyn ja hänen avustajansa yhteydenpidon luottamuksellisuus turvataan. Eduskunta on esityksen tältä osin hyväksynyt, mutta tätä kirjoitettaessa uusi pakkokeinolaki on vielä vahvistamatta.

Ihmisoikeustuomioistuimen näkemys yksittäisissä tapauksissa – valittajana asianajajan asiakas

Tapauksissa Golder (21.2.1975), Airey (9.10.1979) ja Artico (13.5.1980) Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on ensimmäistä kertaa arvioinut asianajajan merkitystä oikeudenmukaiselle oikeudenkäynnille.

Golder-tapauksessa kyse oli vangin oikeudesta saada tavata asianajajaa käynnistääkseen kunnianloukkausta koskevan oikeudenkäynnin. Tapaamisen estäminen katsottiin 6 artiklan 1 kappaleen vastaiseksi, koska se loukkasi oikeutta saada asia tuomioistuimen ratkaistavaksi (access to court). Tie tuomioistuimeen kulkee asianajotoimiston kautta, joten asianajajan käytön estäminen loukkaa henkilön prosessuaalisia oikeuksia.

Airey tapauksessa todettiin, että vaikka oikeus avustajaan on taattu vain rikosjutuissa, seuraa 6 artiklan 1 kappaleesta jäsenvaltiolle velvoite järjestää lakimiesapua tietyissä tilanteissa myös riita-asioissa[15].

Artico-tapauksessa EIT korosti, että puolustuksen oikeudet ovat johdettavissa oikeudesta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin (fair trial), joka on merkittävässä asemassa demokraattisessa yhteiskunnassa. Oikeuksien turvaaminen ei saa olla teoreettista ja näennäistä, vaan käytännöllistä ja tehokasta. Jos oikeusavustaja on estynyt tai jos hän ei huolehdi tehtävistään, viranomaisen on, saatuaan siitä tiedon, joko määrättävä avustajan sijaan toinen henkilö tai saatettava hänet täyttämään velvollisuutensa. EIT totesi, ettei Artico ollut saanut riittävän tehokasta oikeusapua, vaikka hän oli ollut varaton ja oikeusturvan tarve olisi edellyttänyt oikeusavun myöntämistä. EIT viittasi useihin eri seikkoihin, joiden perusteella oikeusavun tarve oli ollut olemassa. Erityisesti EIT kiinnitti huomiota siihen, että pätevä avustaja olisi voinut selventää ja painottaa asianmukaisesti Articon esittämiä näkökohtia. Lisäksi vain lakimiesavustajalla olisi Italian lain mukaan ollut oikeus vastata virallisen syyttäjän esityksiin vaatimalla suullista käsittelyä kyseisessä tuomioistuimessa, jossa menettely muutoin oli kirjallinen.
EIT totesi vielä, ettei syytetylle avustajan takaavan 6 artiklan 3 c kohdan soveltaminen edellyttänyt sen näyttämistä, että oikeusavun puuttuminen oli tosiasiassa aiheuttanut vahinkoa syytetylle. Loukkauksesta voi olla kyse jopa silloin, kun vahinkoa ei ole aiheutunut.

Myös Campbell ja Fell –tapauksessa (28.6.1984) ihmisoikeustuomioistuin totesi, että este neuvotella asianajajan kanssa vireille pantavasta oikeudenkäynnistä voi rikkoa jokaiselle kuuluvaa oikeutta saada asiansa tuomioistuimen käsittelyyn.

Vangit Fell ja Campbell olivat pyytäneet lupaa neuvotella oikeusavustajan kanssa korvauskanteen nostamisesta heille vankilassa tulleiden vammojen johdosta. Lupa evättiin aluksi, koska asianomaisten sääntöjen mukaan asia tuli ensin panna vireille ja tutkia normaalia sisäistä virkatietä. Sittemmin asian tultua sisäisesti tutkituksi lupa myönnettiin, Campbellille vasta joulukuussa 1977. Ennen luvan myöntämistä kirjeenvaihto päämiehen ja avustajan välillä ei ollut sallittua.

Fellin oikeusavustajan haluttua neuvotella asiasta päämiehensä kanssa hänelle ilmoitettiin, että sellainen tuli kysymykseen vain vartijan ollessa kuuloetäisyydellä läsnä. Felliltä oli myös evätty mahdollisuus olla henkilökohtaisessa kirjeenvaihdossa.

EIT katsoi, että asiassa oli kummankin valittajan kohdalta loukattu pääsyä tuomioistuimeen heidän aikoessaan nostaa vahingonkorvausta koskevan kanteen, kun heiltä oli evätty mahdollisuus sillä perusteella, että asia oli ensin ollut tutkittava sisäistä virkatietä.

Ruumiinvammaan liittyvissä asioissa oikeusavun pikainen saanti oli tärkeää muun muassa todistelusyistä. Jopa tilapäinen este saattoi loukata EIS:ta. Asiassa ei ollut merkitystä sillä, että kotimaista lainsäädäntöä oli sittemmin uudistettu. Asiassa oli siten rikottu EIS 6 artiklan 1 kohtaa. Fellin kohdalta pääsyä tuomioistuimeen oli loukattu myös, kun häneltä oli kahden kuukauden ajan evätty lupa neuvotella oikeusavustajansa kanssa luottamuksellisesti vartijoiden kuulematta keskustelua. Asiaan ei vaikuttanut se, että Fell oli vaaralliseksi luokiteltu vanki. Lisäksi oli rikottu 8 artiklan mukaista kirjeenvaihdon suojaa, koska asian sisäistä tutkimista koskeva vaatimus oli ollut omiaan estämään kaiken kirjeenvaihdon valittajien ja heidän avustajiensa välillä.

Tapauksessa S. v. Sveitsi (28.11.1991) oli kyse pidätetyn oikeudesta neuvotella avustajansa kanssa.

EIT totesi, ettei EIS tosin nimenomaisesti turvaa pidätetyn oikeutta vapaasti neuvotella avustajansa kanssa. Tuo oikeus on kuitenkin mainittu Euroopan Neuvoston ministerineuvoston päätökseen (73) 5 liittyvissä pidätettyjen kohtelun vähimmäisehtoja koskevissa ohjeissa, joiden mukaan pidätetyn on saatava ottaa vastaan asianajajansa puolustuksen valmistelutarkoituksessa tekemiä vierailuja.

Pidätetyn neuvotteluja asianajajansa kanssa voidaan valvoa, muttei kuunnella. Oikeudenkäynteihin EIT:ssa osallistuvia koskevan, vuodesta 1974 sitovan yleissopimuksen[16] 3 artiklan 2 kohdan mukaan näillä henkilöillä on myös oikeus käydä kirjeenvaihtoa ja neuvotella avustajansa kanssa kenenkään sivullisen kuulematta.

EIT katsoi, että pidätetyn oikeus neuvotella asianajajansa kanssa sivullisten kuulematta kuuluu oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin keskeisiin takeisiin demokraattisessa yhteiskunnassa ja on johdettavissa 6 artiklan 3 kohdan c-kohdasta. Jos asianajaja ei voisi neuvotella päämiehensä kanssa ilman tuollaista valvontaa ja saada tältä luottamuksellisia ohjeita, hänen avustajantoimensa menettäisi paljon tarpeellisuudestaan.

EIT katsoi edelleen, ettei vaara siitä, että avustaja toisten epäiltyjen avustajien kanssa neuvottelemalla vaikuttaisi rikoskumppaneihin, oikeuttanut kysymyksessä olevia rajoituksia ja ettei niiden tueksi ollut esitetty riittäviä perusteita. Ei ole lainkaan epätavallista, että useat avustajat toimivat yhteistyössä yhdenmukaistaakseen puolustusstrategiansa. S:n avustajaksi määrätyn asianajajan menettely ei myöskään ollut antanut aihetta epäilyksiin.

Campbell v. UK -tapaus (25.03.1992) koski vangin ja asianajajan välisen kirjeenvaihdon luottamuksellisuutta.

Campbell tuomittiin murhasta elinkautiseen vankeusrangaistukseen vuonna 1984. Hän oli vankeutensa alusta lähtien ollut kirjeitse yhteydessä asianajajaansa, joka oli neuvonut häntä tuomioistuimessa vireillä olleisiin syytteisiin sekä muihin kysymyksiin liittyvissä asioissa. Lisäksi Campbell oli ollut kirjeitse yhteydessä Euroopan ihmisoikeustoimikuntaan[17] Strasbourgissa. Hänen kirjeenvaihtonsa sekä asianajajan että ihmisoikeuskomitean kanssa oli tutkittu säännöllisesti vuodesta 1985 lähtien. Campbell valitti kirjeenvaihtonsa avaamisesta viranomaisille, jotka ilmoittivat, että hänen kirjeenvaihtonsa tultaisiin vastaisuudessakin tutkimaan voimassaolevien säännösten mukaisesti.

EIT katsoi, ettei ole syytä luokitella lakimiesten kanssa käytyä kirjeenvaihtoa eri ryhmiin kirjeenvaihdon suojaan nähden. Tällainen kirjeenvaihto sisältää sen tarkoituksesta riippumatta aina luonteeltaan yksityisiä ja luottamuksellisia tietoja. Vaikka EIT ei pitänytkään vankien kirjeenvaihdon tutkimista itsessään 8 artiklan vastaisena toimenpiteenä, ei tällaisen valvonnan automaattinen kohdentaminen vankien ja asianajajien väliseen kirjeenvaihtoon ollut asianmukaista.

Vankien kirjeitä voidaan EIT:n mukaan avata vain, jos on perusteltua syytä epäillä niiden sisältävän jotain luvatonta, jota ei ole voitu normaalein tarkastusmenetelmin muutoin havaita. Tällöinkin tulee kirje vain avata eikä sitä saa lukea. Kirjeen lukematta jääminen tulisi voida kohtuudella varmistaa esim. avaamalla kirjeenvaihto vangin läsnä ollessa. Vangin ja hänen asianajajansa kirjeenvaihdon lukeminen on sallittua vain poikkeuksellisesti, jos viranomaisilla on perusteltu syy epäillä, että kirjeenvaihdon suojaa väärinkäytetään siten, että kirjeen sisältö vaarantaa vankilan turvallisuutta tai on muutoin luonteeltaan rikollista. "Perusteltu syy" tarkoittaa tässä yhteydessä sitä, että on olemassa sellaisia seikkoja tai tietoja, jotka saisivat puolueettoman tarkkailijan vakuuttumaan siitä, että mahdollisuutta luottamukselliseen tietojenvaihtoon väärinkäytetään.

Kyseisessä tapauksessa ei ollut edes väitetty, että olisi ollut syytä epäillä valittajan asianajajan rikkovan ammattikuntansa sääntöjä. Pelkkä väärinkäytön mahdollisuus ei ollut riittävä peruste asianajajan ja hänen asiakkaansa välisen luottamuksellisuuden rikkomiseen.

Tapauksessa John Murray v. UK (8.2.1996) ihmisoikeustuomioistuin on arvioinut, mikä merkitys prosessin alkuvaiheessa estetyllä mahdollisuudella oikeusapuun on myöhemmälle prosessille. EIT totesi, että EIS 6 artiklalla saattoi olla merkitystä jo ennen oikeudenkäyntiä, jos laiminlyönti noudattaa tuolloin sen vaatimuksia tulisi todennäköisesti vähentämään olennaisella tavalla oikeudenkäynnin oikeudenmukaisuutta. Oikeudenkäynnin erityisistä piirteistä ja tapauksen olosuhteista riippui tapa, jolla EIS 6 artiklan 3 c kohtaa oli sovellettava esitutkintaan.

Kansallisten lakien mukaan syytetyn käyttäytymiseen poliisikuulustelussa saattoi liittyä puolustuksen menestymisen kannalta ratkaisevia seurauksia myöhemmässä oikeudenkäynnissä. Tällaisissa tapauksissa EIS 6 artikla edellytti yleensä, että syytetyllä oli tilaisuus saada jo tuolloin oikeusapua.[18] Puolustuksen oikeuksien kannalta oli erittäin tärkeää, että syytetyllä oli tilaisuus neuvotteluun oikeudenkäyntiavustajan kanssa jo poliisikuulustelun ensivaiheissa. Syytetyllä oli jo tuolloin edessään puolustustaan koskeva perustava ongelma. Jos hän halusi olla vaiti, häntä vastaan voitiin tehdä haitallisia päätelmiä. Jos hän sittemmin kuulustelun kuluessa päätti puhua asiasta, hän vaaransi puolustuksensa poistamatta välttämättä mahdollisuutta päätelmien tekoon vaitiolon perusteella. Näissä oloissa puolustuksen oikeuksia saatettiin vähentää peruuttamattomasti.

Averill v. UK -tapauksessa (6.6.2000) oli myös kyse oikeudesta asianajajaan heti poliisin suorittaman kiinnioton jälkeen.

Tapaamisen estäminen poliisikuulustelujen ensimmäisten 24 tunnin aikana oli EIT:n mukaan ristiriidassa valittajan EIS 6 artiklan mukaisten oikeuksiensa kanssa. Vaikka useimmissa tapauksissa syyttömien henkilöiden voitiin odottaa olevan halukkaita yhteistyöhön poliisin kanssa kiistäessään osallisuutensa epäiltyyn rikokseen, saattoi olla syitä, joiden vuoksi tietyssä tilanteessa syytön henkilö ei ollut valmis sellaiseen. Syytön henkilö ei ehkä halunnut antaa lausumaa ennen kuin hänellä oli tilaisuus neuvotella asianajajan kanssa. EIT:n mielestä huomattava varovaisuus oli tarpeen, kun pantiin painoa sille seikalle, että vakavan rikoksen yhteydessä pidätetty ja kuulustelujen ensimmäisten 24 tunnin aikana asianajajaansa tapaamasta estetty henkilö, kuten valittaja, ei antanut yksityiskohtaisia vastauksia esitettäessä hänelle hänen syyllisyyttään osoittavia todisteita. Varovaisuuden tarve ei poistunut pelkästään sen vuoksi, että syytetty viimein sai mahdollisuuden tavata asianajajaansa ja jatkoi edelleen kieltäytymistään kysymyksiin vastaamasta. Syytetyn jatkuva vaitiolo saattoi perustua esim. asianajajalta saatuun vilpittömään neuvoon.

Magee v. UK -tapauksessa (6.6.2000) EIT totesi, että vankeusolojen ankaruudella ja ulkopuolisten yhteyksien katkaisulla oli tarkoitettu painostaa valittajaa psykologisesti ja saada murretuksi hänen päättäväisyytensä, jota hän ehkä oli osoittanut vankeutensa alussa pysymällä vaiti. Näihin seikkoihin nähden EIT katsoi, että hänelle olisi tullut antaa tilaisuus tavata asianajajaa kuulustelujen alkuvaiheissa vastapainona pelottavalle ilmapiirille, joka oli erityisesti suunniteltu hänen tahtonsa lannistamiseen ja siihen, että hän uskoutuisi kuulustelijoilleen. Valittajalle annettu varoitus vaitiolon seurauksista oli lisännyt hänen suojattomuuttaan ensimmäisen pidätyspäivän lakkaamatta toistuneita kuulusteluja vastaan. EIT katsoi, että tapauksessa oli menetelty syytetyn oikeuksien kanssa yhteensopimattomalla tavalla, kun asianajajan tapaaminen oli evätty niin pitkäksi aikaa tilanteessa, jossa puolustuksen oikeuksia oli peruuttamattomasti vahingoitettu.

Tunnetun kurdijohtajan tapauksessa Öcalan v. Turkki (12.3.2003) oli muun ohessa kyse myös viranomaisten Keniasta kaappaaman Abdullah Öcalanin oikeudesta neuvotella luottamuksellisesti asianajajiensa kanssa. Öcalanin saavuttua Turkkiin hänen turkkilainen asianajajansa pyysi lupaa tapaamiseen. Turvallisuusjoukkojen edustajat estivät kuitenkin hänen lähtönsä alueellisen ihmisoikeusjärjestön tiloista ja myöhemmin hänet pidätettiin usean muun asianajajan kanssa. Viranomaiset estivät Öcalanin kolmen ulkomaisen asianajajan pääsyn maahan sillä perusteella, että nämä eivät voineet edustaa häntä Turkissa. Lisäksi yhden asianajajan menneisyyden katsottiin vaarantavan yleisen järjestyksen säilymistä Turkissa.

Öcalan sai kymmenen päivän kuluttua pidätyksestään tilaisuuden puhua kahdelle niistä 16 asianajajasta, jotka olivat pyytäneet lupaa hänen tapaamiseensa. Keskusteluissa oli paikalla tuomari sekä turvallisuusjoukkojen jäseniä, jotka pitivät naamioita. Viimeksi mainitut päättivät, että keskustelut eivät saaneet kestää 20 minuuttia kauemmin. Keskusteluista tehty pöytäkirja luovutettiin turvallisuustuomioistuimelle. Muille asianajajille ilmoitettiin, että he saivat tavata päämiestään myöhemmin.[19]

EIT katsoi, että syytetyn oikeuksia oli rikottu, kun asianajajan tapaaminen oli estetty niin pitkän ajan tilanteessa, jossa puolustusta voitiin helposti vahingoittaa peruuttamattomasti.

EIT katsoi, että Öcalanin olisi tullut saada puhua asianajajiensa kanssa sivullisten kuulematta. Hallitus oli tosin väittänyt, että tapaamisia oli täytynyt valvoa Öcalanin turvallisuuden vuoksi. EIT totesi kuitenkin, että Öcalan oli itse ottanut asianajajansa eikä ollut mitään syytä epäillä, että he olisivat uhanneet päämiehensä henkeä. Heidät oli myös tarkastettu useita kertoja ennen tapaamisia. Pelkkä visuaalinen valvonta yhdessä muiden toimenpiteiden kanssa olisi ollut riittävää Öcalanin turvallisuuden varmistamisen kannalta. EIS 6 artiklan 3 c-kohtaa oli rikottu.

EIT:n mielestä valittaja oli tarvinnut jutun vaikeaa laatua vastannutta pätevää oikeusapua puolustuksensa valmistelua varten. Jutun erityisiin asianhaaroihin nähden ei ollut ollut perusteltua rajoittaa asianajajan tapaamisia kahteen viikoittaiseen tunnin pituiseen kertaan. Hallitus oli tosin väittänyt, että tapaamiset oli jouduttu sovittamaan lauttojen kulun mukaan. EIT katsoi kuitenkin, että vaikka tapaukseen liittyvistä poikkeuksellisista turvallisuussyistä oli ymmärrettävää pitää Öcalania kaukana rannikosta olevalla saarella, asianajajan tapaamisten em. rajoittaminen ei ollut niin helposti perusteltavissa. Hallitus ei ollut antanut selitystä siitä, miksi viranomaiset eivät olleet sallineet asianajajien tavata päämiestään useammin ja miksi ne eivät olleet järjestäneet asianmukaisempia kulkuneuvoja pidentäen siten kunkin tapaamisen kestoa, kun se tunnollisuus, jota sopimusvaltion oli osoitettava EIS 6 artiklan mukaisten oikeuksien turvaamisen suhteen, oli edellyttänyt tuollaisia toimenpiteitä.

Öcalanin tapauksen siirtyi EIT:n suuren jaoston käsittelyyn, jossa asia ratkaistiin 12.5.2005. Suuri jaosto ei havainnut syytä poiketa jaoston toteamuksesta, jonka mukaan valittajan oikeuksia syytettynä oli loukattu, kun hän ei ollut voinut saada asianajajaa säilöönottonsa aikana. Myös neuvottelujen luottamuksellisuuden oalta suuri jaosto yhtyi jaoston näkemykseen. Suuri jaosto pani merkille, että kahden ensimmäisen tapaamisen välillä oli kulunut noin kaksi viikkoa ja sen jälkeen tapaamiset oli rajoitettu kahteen yhden tunnin pituiseen kertaan viikossa. EIT ei havainnut syytä poiketa jaoston toteamuksista. Rajoituksilla oli vaikeutettu puolustuksen valmistelua.

Smirnov v. Venäjä tapauksessa (7.5.2007) oli kyse kotietsinnästä ja takavarikosta asianajajan kotona. Tutkija löysi ja takavarikoi yli 20 asiakirjaa, jotka valittajan mukaan olivat hänen omiaan. Myös valittajan tietokoneen keskusyksikkö takavarikoitiin. Valittaja vastusti sen takavarikointia. Takavarikoituihin asiakirjoihin sisältyi mm. S:n antama asianajovaltakirja ja otteita valittajan muistiosta eräässä jutussa. EIT totesi, ettei valittajaa ollut epäilty rikoksesta. Hän oli jättänyt EIT:lle asiakirjoja, joiden mukaan hän oli edustanut eri aikoina neljää henkilöä, joita asianomainen rikostutkinta koski. Etsintämääräys oli annettu siihen liittyen.

Näissä oloissa EIT piti erityisen huolestuttavana sitä, että etsinnästä päätettäessä ei ollut annettu mitään määräyksiä asianajajan tehtäviin liittyvän luottamuksellisen aineiston salassapidon suhteen. Määräys oli sanamuodoltaan erittäin väljä. Se koski rajoituksitta kaikkea aineistoa, jolla oli merkitystä tutkinnalle. Poliisi oli ottanut sen lisäksi valittajan henkilökohtaisen muistivihon, tietokoneen keskusyksikön ja muuta aineistoa, kuten tutkintaan liittymättömässä riitajutussa annetun valtakirjan ja toisessa jutussa laaditun muistion. Mitään takeita ei ollut luottamuksellisen aineiston salassapidon turvaamisesta. Esimerkiski ei ollut kielletty ottamasta salassa pidettävää aineistoa tai määrätty, että etsintää valvoisi riippumaton tarkkailija, joka voisi itsenäisesti päättää siitä, mitä asiakirjoja salassapito koski. Ottaen huomioon sen aineiston, jota oli tarkastettu ja takavarikoitu, EIT katsoi, että etsintää oli pidettävä suhteettomana toimenpiteenä sen tavoitteista riippumatta. Asianajajan tehtäviin liittyvään luottamukselliseen aineistoon puuttumisella saattoi olla vaikutuksia oikeudenhoitoon ja siten EIS 6 artiklan takaamiin oikeuksiin. Lausumansa valossa EIT katsoi, etteivät toimenpiteet olleet välttämättömiä ja että EIS 8 artiklaa oli rikottu.

Iliya Stefanov v. Bulgaria –tapauksessa (22.5.2008) oli myös kysymys kotietsinnästä asianajajan luona. Valittajan väitettiin laatineen asiakirjoja, jotka eräs henkilö oli pakotettu allekirjoittamaan hänen toimistossaan. Kotietsintää koskevassa poliisin hakemuksessa tai siihen annetussa päätöksessä ei kuitenkaan ollut yksilöity, mitä esineitä tai asiakirjoja olisi voinut odottaa löytyvän valittajan toimistolta tai miten ne olisivat relevantteja tutkinnan kannalta. Päätöksessä ei myöskään ollut lainkaan käsitelty asianajajan salassa pidettävän aineiston takavarikointia. EIT:n oikeuskäytännön mukaan etsintämääräykset tuli laatia siinä määrin kuin se oli käytännössä mahdollista siten, että puuttuminen pysyi kohtuullisissa rajoissa. Tämä oli sitäkin tärkeämpää silloin, kun etsintä toimitettiin asianajotoimistossa, jossa yleensä oli aineistoa, jota asianajajan tuli pitää salassa. Näin ollen käsillä olevassa tapauksessa lupa oli annettu liian väljin ilmaisuin eikä puuttumista valittajan oikeuksiin ja velvollisuuksiin ollut kyetty minimoimaan riittävästi. Tosin luvan sisällön tarkentaminen saattoi kiireellisissä tapauksissa olla vaikeaa. Toisaalta poliisi oli jo ennen hakemuksen tekemistä sinetöinyt valittajan toimiston, jolloin todisteiden hävittämisen vaara oli vältetty. EIT:n mielestä päätöksen tarkempi muotoilu ei käsillä olevassa tapauksessa olisi ollut kohtuutonta.

EIT totesi edelleen, että etsintämääräyksen väljä sisältö oli heijastunut myös etsinnän toimittamiseen. Vaikka mikään ei osoittanut, että salassa pidettävään aineistoon olisi puututtu, poliisi oli kuitenkin takavarikoinut valittajan tietokoneen kokonaisuudessaan ja kaikkine päätelaitteineen sekä kaikki toimistolta löydetyt levykkeet. Kun valittaja oli ilmeisesti käyttänyt tietokonetta työssään, oli luonnollista otaksua, että sen kovalevyllä kuten myös levykkeillä oli aineistoa, jota hänen salassapitovelvollisuutensa oli voinut koskea. Näissä oloissa EIT katsoi, että etsinnällä oli puututtu valittajan salassapitovelvollisuuteen kohtuuttomalla tavalla.

Euroopassa laajoja uudistuksia ja vilkasta keskustelua on aiheuttanut suuren jaoston ratkaisema Salduz v. Turkki –tapaus (27.11.2008).

Vuonna 1984 syntynyt valittaja pidätettiin toukokuussa 2001 sen jälkeen, kun hänen epäiltiin osallistuneen lainvastaiseen mielenosoitukseen tukeakseen kiellettyä järjestöä PKK:ta (Kurdistanin työväen puolue). Lisäksi hänen ilmoitettiin ripustaneen kielletyn julisteen tietylle sillalle. Hänet vietiin pidätystään seuranneena päivänä sairaalaan. Lääkärinlausunnon mukaan hänen kehollaan ei ollut jälkiä pahoinpitelystä. Samana päivänä häntä kuulusteltiin ilman asianajajaa. Hän myönsi kuuluvansa Kansandemokraattisen puolueen nuoriso-osastoon ja hän ilmoitti sen useiden toimihenkilöiden nimet. Hän itse vastasi julkaisutoiminnasta tietyllä alueella. Hän oli myös jakanut tehtäviä muille nuoriso-osaston jäsenille. Hän oli osallistunut kyseiseen puolueensa järjestämään mielenosoitukseen osoittaakseen tukeaan PKK:n vangitulle johtajalle Öcalanille. Paikalla oli ollut noin 60 mielenosoittajaa, jotka olivat huutaneet iskulauseita. Hän oli ripustanut sillalle julisteen, johon oli kirjoitettu käsin "Kauan eläköön johtajamme". Poliisin rikostutkimuslaboratorion lausunnon mukaan valittajan käsialassa ja julisteen kirjoituksessa oli tiettyjä samankaltaisuuksia mutta ei voitu selvittää, oliko valittaja kirjoittanut sen. Myöhemmin kuulustelupäivänä lääkäri tutki valittajaa uudelleen, mutta ei havainnut pahoinpitelyjälkiä hänen kehollaan. Hänet vietiin syyttäjänvirastoon ja sen jälkeen oikeuteen. Hän totesi syyttäjälle, että hän ei kuulunut mihinkään poliittiseen puolueeseen, mutta oli osallistunut joihinkin Kansandemokraattisen puolueen toimintoihin. Hän peruutti poliisitutkinnassa antamiaan lausumia kiistäen julisteen tekemisen ja osallistumisensa kyseiseen mielenosoitukseen. Hän kertoi olleensa vain tapaamassa ystäväänsä, kun hänet oli pidätetty. Oikeudessa hän väitti, että tutkintapöytäkirjaan merkityt lausumat oli saatu häneltä, kun häntä oli pahoinpidelty ja solvattu poliisilaitoksella. Hän ei ollut osallistunut mihinkään laittomaan toimintaan. Hän oli ollut tapaamassa ystäväänsä eikä hän ollut kuulunut ryhmään, joka oli huutanut iskulauseita. Kuulustelun jälkeen tutkintatuomari vangitsi hänet teon laadun ja saadun selvityksen perusteella. Sen jälkeen hän sai tavata asianajajaa.

 

EIT totesi, että esitutkinnalla on tärkeä merkitys rikosjutun valmistelun kannalta, koska tuolloin kerätty näyttö määräsi ne puitteet, joissa syytteessä ilmoitettua tekoa harkitaan oikeudenkäynnissä. Siten EIS 6 artikla edellytti normaalisti, että syytetyllä on oikeus asianajajaan jo poliisikuulustelujen alkuvaiheissa. Syytetty on usein erityisen suojattomassa asemassa juuri prosessin tuossa vaiheessa. Hänen asemaansa pahensi se, että rikosprosessimenettely on tullut entistä monimutkaisemmaksi varsinkin todisteiden keräämisen ja käytön kohdalta. Tuota suojattomuutta voitiin useimmissa tapauksissa kompensoida riittävästi asianajajan avulla. Asianajajan tehtävänä oli mm. huolehtia siitä, että syytetty ei joutunut myötävaikuttamaan oman syyllisyytensä selvittämiseen. Syyttäjän oli näytettävä syyte toteen turvautumatta näyttöön, joka oli saatu käyttämällä syytetyn tahtoon vaikuttavaa pakkoa tai painostusta. Siten varhainen mahdollisuus asianajajan saamiseen kuului tärkeisiin prosessuaalisiin takeisiin. Sanottu koski varsinkin juttua, jossa henkilöä syytettiin törkeistä rikoksista ja jossa voitiin odottaa ankaraa rangaistusta. Lausumiinsa seikkoihin nähden EIT katsoi, että rikoksesta epäillyllä tulee olla mahdollisuus asianajajan apuun jo heti ensimmäisestä poliisikuulustelusta lukien, paitsi jos osoitettiin, että sellaista mahdollisuutta ei voitu pakottavista syistä antaa. Asianajajan käytön epäämisellä ei kuitenkaan sen perusteluista riippumatta saanut epäasianmukaisesti vaikeuttaa syytetyn EIS 6 artiklan mukaisten oikeuksien käyttöä. Syytetyn sanotuille oikeuksille aiheutuu periaatteessa korjaamatonta vahinkoa, jos tuomiossa nojaudutaan hänen syyllisyyttään osoittaviin lausumiin, joita on annettu ilman asianajajaa toimitetussa poliisikuulustelussa.

Salduz-tapauksessa ei suoranaisesti mainita luottamuksellisuudesta, mutta se, mistä kyseisessä tapauksessa oli kyse, koski juuri kahdenkeskisen neuvottelun puuttumista päämiehen ja asianajajan kesken ennen kun asiassa annettiin ensimmäinen kuulustelulausuma. Pelkästään asianajajan läsnäolo kuulustelussa ei auta poistamaan niitä ongelmia, jotka tapauksessa todettiin. Asianajajan on voitava neuvotella päämiehensä kanssa ennen kuin kuulustelu alkaa, koska ainakaan Suomessa avustaja ei saa millään tavalla puuttua kuulustelun kulkuun ennen lopussa esitettäviä mahdollisia avustajan lisäkysymyksiä Salduz-tapaus on yksi viimeisten vuosien kommentoidumpia EIT:n ratkaisuja. Monessa maassa on testattu omia käytäntöjä siihen viitaten.[20]

Suomen korkeimman oikeuden keskeinen asianajosalaisuutta koskeva ennakkopäätös KKO 2003:119, joka on ratkaistu 11 jäsenen vahvennetussa jaostossa, päätyi EIT:n arvioitavaksi ja tuomiossa Sorvisto v. Suomi (13.1.2009) siinä todettiin ihmisoikeusloukkaus. Ratkaisun perustelut ovat pitkälti samanlaiset kuin jäljempänä selostettavassa Sallinen-tapauksessa. Ratkaisujen ero on siinä, että Sorvisto oli asianajajan asiakas ja hänen tapauksessaan kyse oli taloudellisiin asioihin liittyvistä oikeudellisista palveluista. EIT viittasi tässäkin tapauksessa Euroopan neuvoston suositukseen (2000)21, josta voitaneen päätellä EIT katsovan myös oikeudenkäyntiin liittymättömien oikeudellisten palveluiden kuuluvan suosituksen soveltamisalaan. EIT ei kuitenkaan sanallakaan puuttunut siihen, että tapauksessa ei ollut lainkaan kyse tuomioistuinasiasta.

Asianajajan työn nauttima yleinen suoja viranomaisten puuttumista vastaan – valittajana EIT:ssä asianajaja

Edellä käsitellyissä EIT:n tapauksissa valituksen oli tehnyt asianajajan asiakas, joka oli tyytymätön tapaan, jolla hänen avustajansa on pystynyt toimimaan. Seuraavissa tapauksissa on kyse ihmisoikeussopimuksen antamasta suojasta asianajajan työlle ja toimistolle. Niissä kaikissa valittajana on ollut asianajaja itse. He ovat ehkä joutuneet rikoksesta epäillyksi ja heihin on kohdistettu erilaisia pakkokeinoja, jotka ovat uhanneet asianajosalaisuuksia.

Niemietz v. Saksa –tapauksessa (16.12.1992) oli kyse poliisin tekemästä kotietsinnästä asianajotoimistoon.

Asianajaja G. Niemietz toimi aktiivisesti erään paikallisen poliittisen puolueen työryhmässä ja osa työryhmän postista oli tullut vuoden 1985 loppuun saakka hänen toimistolleen. N oli hoitanut myös puolueen ja työryhmän lakiasioita ammattiaan harjoittaessaan.

Eräästä postikonttorista lähetettiin joulukuussa 1985 paikalliselle alioikeustuomarille em. työryhmän nimissä hänen puheenjohdollaan käsiteltävänä olevaan asiaan liittyvä loukkaava telefaxsanoma, jonka allekirjoittajan henkilöllisyyttä viranomaiset eivät saaneet selville.

Poliisi suoritti lokakuussa 1986 kotietsinnän Niemietzin toimistolla sanoman lähettäjän henkilöllisyyden selvittämiseksi virallisen syyttäjän käynnistettyä asiassa esitutkinnan. Kotietsinnän suorittamisen yhteydessä viranomaiset kävivät läpi Niemietzin asiakasrekisterin sekä eräiden asiakkaiden asiapapereita. Kotietsinnässä ei löytynyt etsittyä aineistoa eikä mitään takavarikoitu.

EIT:n mukaan EIS 8 artiklan soveltamisalaa ei voida rajata niin ahtaasti, että sen piiriin kuuluisi vain kodissa eletty yksityiselämä. EIT:n mukaan yksityiselämän suojan piiriin kuuluu myös oikeus luoda ja kehittää suhteita muihin ihmisiin. EIT katsoi, ettei tämänkaltaisen yksityiselämän suojan piiristä voida sulkea pois työ- tai ammattitoimintaa. EIT:n mukaan suurin osa ihmisten kassakäymisestä ulkomaailman kanssa tapahtuu juuri tällaisen toiminnan puitteissa. EIT katsoi, että etenkin itsenäisen ammatinharjoittajan osalta on vaikeaa erottaa hänen yksityiselämäänsä ja ammatinharjoittamistaan.

EIT:n mukaan EIS 8 artiklan käsitteitä "koti" ja "yksityiselämä" tulee tulkita laajasti, koska EIS 8 artiklan keskeisenä tavoitteena on yksilöiden suojaaminen viranomaisten mielivaltaiselta puuttumiselta heidän elämäänsä. EIT:n mukaan EIS:n aikaisempi tulkintakäytäntö osoittaa, että EIS 8 artiklan yksityisyyden suoja ulottuu koskemaan myös sellaista kotietsintää, joka kohdistuu vain liikkeenharjoittamiseen liittyneisiin seikkoihin. EIT:n mukaan myös tietyt ammatinharjoittamiseen ja liiketoimintaan liittyvät toiminnot sekä tilat kuuluvat EIS 8 artiklan soveltamisalan piiriin.

EIT katsoi valittajan toimistolla suoritetun kotietsinnän merkinneen puuttumista hänen EIS 8 artiklassa suojattuun yksityiselämäänsä. EIT totesi myös, että kotietsinnässä oli tutkittu sellaisia aineistoja, että myös Niemietzin kirjesalaisuuteen oli puututtu.

EIT:n mukaan kotietsintäluvassa ei ollut rajattu tarkasti kotietsinnän kohdetta, vaan se koski yleensä asiakirjoja, jotka saattaisivat paljastaa loukkaavan kirjeen lähettäjän henkilöllisyyden. EIT:n mukaan kotietsintää suoritettaessa loukattiin ammattisalaisuutta olosuhteet huomioon ottaen suhteettoman paljon.

EIT:n mukaan asianajajan ammattisalaisuuden murtaminen saattaa vaikuttaa haitallisesti lainkäyttötoimintaan laajemminkin ja loukata näin EIS 6 artiklassa turvattuja oikeuksia. EIT totesi myös, että kotietsintään liittynyt julkisuus oli ollut omiaan vaikuttamaan kielteisesti valittajan ammattimaineeseen sekä hänen asiakkaidensa että laajemman yleisön silmissä.

EIT katsoi, että viranomaisten puuttuminen valittajan yksityiselämään ja kirjesalaisuuteen perustui lakiin ja että sillä oli ollut hyväksyttävä päämäärä, mutta että puuttuminen ei ollut välttämätöntä demokraattisessa yhteiskunnassa. EIT päätti, että tapauksessa oli loukattu EIS 8 artiklaa.

Kopp v. Sveitsi -tapauksessa (25.3.1998) oli kyse asianajotoimiston puhelinten kuuntelusta erään asianajajaan kohdistuneen rikosepäilyn johdosta.

Valittaja toimi asianajajana toimistossa, jonka pääosakas hän oli. Hänen vaimonsa oli liittovaltion oikeus- ja poliisihallinnon päällikkö. Toimiston yksi lakimies sai asiakkaalta tehtäväkseen tutkia, oliko Yhdysvaltain viranomaisten eräässä veroasiassa tekemä oikeusapupyyntö laillinen. Tutkittuaan asiakirjoja lakimies kieltäytyi toimeksiannosta, koska annettujen ohjeiden mukaan toimisto ei saanut ottaa tehtäviä, jotka koskivat oikeus- ja poliisihallintoa.

Syyttäjä ryhtyi marraskuussa 1989 tutkimaan epäilyjä tietojen vuotamisesta ja antoi tällöin määräyksen Y:n, X:n sekä valittajan ja hänen vaimonsa puhelinten kuuntelusta. Kuuntelu aloitettiin 21.11.1989. Valittajaa kuunneltiin sivullisena. Syyttäjä pyysi määräyksen vahvistamista tuomioistuimelta, joka 23.11. antoi luvan kuunnella kaikkiaan 13 puhelinliittymää, joihin sisältyi valittajan ja hänen vaimonsa yksityispuhelinten ohella valittajan asianajotoimiston puhelimet. Määräyksen mukaan "asianajajien keskusteluja ei saanut ottaa huomioon".

Hallitus väitti EIT:ssa, että kysymys viranomaisten puuttumisesta valittajan yksityiselämään ja kirjeenvaihtoon jäi avoimeksi, koska kaikki nauhoitukset oli tuhottu eikä niitä ollut toimitettu syyttäjälle taikka käytetty muutoinkaan millään tavoin. EIT totesi, että jo puhelinten kuuntelu oli EIS 8 artiklan 2 kohdan mukaista puuttumista eikä nauhoitusten jälkikäteisellä käytöllä ollut mitään merkitystä siinä suhteessa.

EIT totesi myös, että EIS 8 artiklan 2 kohdassa käytetty ilmaisu "kun laki sen sallii" edellytti ensinnäkin sitä, että toimenpiteellä tuli olla jokin perusta kansallisessa laissa. Lisäksi ilmaisu asetti laille laatuvaatimuksen, jonka mukaan lain tuli olla saatavilla ja sen seurausten oli oltava ennalta-arvattavia. Lain tuli myös olla oikeusvaltion periaatteiden mukainen.

EIT:n mukaan kotimaisen lain tuli antaa yksilölle tiettyjä takeita siitä, etteivät viranomaiset puuttuneet televalvonnalla ja - kuuntelulla mielivaltaisesti EIS 8 artiklan turvaamiin oikeuksiin, koska toimintaa ei valvottu julkisesti ja siihen sisältyi väärinkäytön riskejä. Sen vuoksi lain tuli olla ilmaisuiltaan riittävän selvä osoittaakseen kansalaisille asianmukaisin tavoin ne asianhaarat ja edellytykset, joiden perusteella viranomaisilla oli valtuus ryhtyä sellaisiin toimenpiteisiin.

EIT pani merkille, että asianajotoimiston kaikkia puhelimia oli kuunneltu 21.11.-11.12. välisen ajan. Hallitus oli huomauttanut, ettei puhelimia ollut kuunneltu siinä ominaisuudessa, joka valittajalla oli asianajajana. Lisäksi televalvonnassa yleisesti noudatetun käytännön mukaisesti nauhoituksia oli kuunnellut tehtävään erikoistunut postilaitoksen virkamies.

EIT ei kuitenkaan pitänyt hallituksen esittämiä perusteluja vakuuttavina. EIT:n tehtävänä ei ollut spekuloida sitä, missä valittajan ominaisuudessa puhelimia oli kuunneltu, koska hän oli asianajaja ja toimiston kaikkia puhelimia oli kuunneltu. Lisäksi telekuuntelu merkitsi vakavaa puuttumista yksityiselämään ja kirjeenvaihtoon ja sen tuli siten perustua lakiin, jonka on oltava erittäin täsmällinen. Selvät ja yksityiskohtaiset säännöt olivat olennaisia varsinkin, kun saatavilla ollut teknologia kehittyi jatkuvasti.

EIT ei millään tavoin pyrkinyt väheksymään Sveitsin lain tiettyjä takeita, kuten vaatimusta siitä, että kuuntelu edellytti tuomioistuimen lupaa ja että toimitetusta kuuntelusta oli ilmoitettava asianomaiselle. EIT havaitsi kuitenkin ristiriidan lain selvän sanamuodon ja tässä tapauksessa noudatetun käytännön välillä. Laki suojasi asianajajaa, kun häntä kuunneltiin sivullisena. Oikeuskäytännön ja yleisemminkin hyväksytyn käsityksen mukaan suoja koski vain hänen ja hänen päämiehensä suhdetta. Laissa ei kuitenkaan ollut sanottu selvästi, miten ja millaisin edellytyksin sekä kenen toimesta tuli erottaa se, mikä oli tai mikä ei ollut ominaista päämiehen toimeksiannon täyttämiselle. EIT:n mukaan oli vähintäänkin hämmästyttävää, että sellainen tehtävä annettaisiin postilaitoksen virkamiehelle ilman riippumattoman tuomioistuimen valvontaa, varsinkin kun kysymys oli asianajajan ja hänen päämiehensä välisistä herkistä luottamuksellisista suhteista, jotka koskivat välittömästi puolustuksen oikeuksia. EIT katsoi, ettei Sveitsin laki osoittanut riittävän selvästi viranomaisten harkintavallan alaa taikka sen käytön tapaa eikä valittaja ollut asianajajana saanut oikeusvaltion periaatteiden mukaista vähimmäissuojaa demokraattisessa yhteiskunnassa.

Menettely katsottiin kirjeenvaihdon suojaa koskevan 8 artiklan vastaiseksi.[21]

Tamosius-tapaus (päätös 19.9.2002) ei koskaan edennyt ihmisoikeustuomioistuimen tuomioon asti. Ihmisoikeustuomioistuin nimitäin katsoi jo prosessin alkuvaiheessa hallitusta kuultuaan, että valitus oli perusteeton. Päätös siitä, ettei tapausta otettu tutkittavaksi, on kuitenkin mielenkiintoinen ja antaa hyvän vertailukohdan muihin samankaltaisiin tapauksiin, joissa ei ehkä ole ollut samanlaisia oikeussuojakeinoja asianajosalaisuuksien vuotamista vastaan. Kyse oli nytkin kotietsinnästä asianajotoimistossa.

Valittaja on siis asianajaja. Vuodesta 1996 lähtien veroviranomaiset ovat tehneet tarkastuksia hänen erään asiakkaansa kohdalta. Vuonna 1998 verottaja pyysi kotietsinnän toimittamista valittajan toimistossa. Valittaja vetosi tuolloin asianajajan salassapitovelvollisuuteen eräiden asiakirjojen kohdalta. Vuonna 1999 em. asiakasta vastaan nostettiin rikosjuttu veropetoksen johdosta. Samana vuonna verottaja sai oikeudelta vastapuolta kuulematta annetun päätöksen, jolla verottaja oikeutettiin toimituttamaan valittajan toimitiloissa etsinnän hänen päämiestensä tekemiksi epäiltyjä törkeitä veropetoksia osoittavien asiakirjojen löytämiseksi. Verottaja epäili valittajan itsensäkin syyllistyneen sellaisiin rikoksiin olemalla mukana järjestelyissä ja salaamalla järjestelyjä verottajalta.

Valittaja sai päätöksen osalta valitusluvan. Samalla määrättiin, että toimitiloista otettava aineisto oli sinetöitävä eikä sitä saanut tarkastaa ennen valituksen käsittelyä. Kun ko. päätöksen voimassaolo oli päättymässä, verottaja sai uuden päätöksen, joka oli ensimmäisen kanssa muutoin samanlainen, mutta siihen lisättiin lista niistä yhtiöistä ja henkilöistä, joiden verottaja ilmoitti osallistuneen etsinnän kohteena oleviin vilpillisiin järjestelyihin.

Uusi päätös pantiin täytäntöön vuonna 1999. Tällöin takavarikoitiin vajaat 70 asiakirjaa. Menettely oli seuraava: Takavarikon toimittajat hakivat asiaan liittyvää aineistoa. Kun sellaista katsottiin löytyneen, aineiston tarkasti oikeuskanslerin määräämä asianajaja lausuakseen siitä, oliko se salassapitovelvollisuuden alaista. Kaikki salassa pidettävät asiakirjat annettiin takaisin valittajan asianajajille. Myöhemmin samana vuonna ylempi oikeus katsoi, ettei kumpikaan etsinnästä tehdyistä päätöksistä ollut lainvastainen. Oikeus katsoi, ettei valittajan vaatimus takavarikoitavien asiakirjojen yksilöinnistä perustunut lakiin. Päätösten pätevyys ei riippunut yksilöinnistä, vaan siitä, oliko uskottavia epäilyjä törkeän petoksen tekemisestä ja perusteltua aihetta uskoa, että näyttöä saataisiin toimitiloista.

EIT pani merkille, että etsintä oli toimitettu tuomarin antaman päätöksen nojalla. Tuomarin oli tullut varmistua siitä, että oli uskottavia syitä epäillä veropetosta ja että etsittävistä tiloista saattoi löytyä näyttöä. Mitä tuli siihen valittajan väitteeseen, että päätös oli annettu vastapuolta kuulematta, EIT totesi, että saattoi olla päteviä perusteita sille, ettei esitetystä etsinnästä annettu etukäteen varoitusta. Tuomarin tutkinta oli merkittävä tae mielivaltaa vastaan myös silloin, kun vastapuolta ei kuultu.

Mitä tuli etsinnän alaan ja erityisesti siihen, että päätöksessä ei ollut mainittu yksityiskohtaisesti niitä esineitä tai henkilöitä, joihin etsintä kohdistui, EIT totesi, että ensimmäinen päätös oli koskenut kaikkea törkeään veropetokseen liittyvää aineistoa. Kuitenkin toisessa päätöksessä oli ollut lista yhtiöistä ja yksilöistä, joita tutkinta koski. Etsintä oli toimitettu tuon päätöksen nojalla, vaikka kotimaisen tuomioistuimen mukaan kumpikin päätös oli ollut lainmukainen.

Näissä oloissa EIT katsoi, että valittaja oli saanut riittäviä osoituksia etsinnän tarkoituksesta voidakseen arvioida sitä, oliko etsintä toimitettu lainvastaisesti tai olivatko sen toimittajat ylittäneet valtuutensa. Etsintää oli lisäksi valvonut asianajaja, jonka oli tullut osoittaa ne salassapidettävät asiakirjat, joita ei saanut takavarikoida. Asianajaja, jonka oli määrännyt oikeuskansleri, oli toiminut itsenäisesti ja hän oli antanut riippumattoman lausunnon. EIT ei havainnut mitään väärää siinä, että asianajajan oli ohjeidensa mukaan tullut neuvotella etsinnän toimittajien kanssa, jos oli tarpeen selventää, liittyikö jokin aineisto tutkintaan. Oli vain loogista, että toimitusmiesten oli ilmoitettava perusteet, jos he halusivat takavarikoida esineitä. EIT katsoi myös, että kielto takavarikoida salassapitovelvollisuuden alaisia asiakirjoja tarjosi konkreettisen takeen salassapitoon ja oikeudenhoitoon puuttumista vastaan, kun otettiin lisäksi huomioon, että verottajaa vastaan olisi voitu ryhtyä oikeustoimiin ja vaatia siltä korvausta kiellon vastaisesta takavarikoinnista. Mahdollisten erehdysten estämiseksi ei EIT:n mielestä voitu vaatia, että kielto koskisi kaikkia asiakirjoja, joita salassapitovelvollisuus saattoi prima facie koskea. EIT katsoi, että toimitetun kaltaisena etsintä ei ollut ollut suhteetonta tavoitteisiinsa nähden, ja että siihen oli liittynyt riittäviä prosessuaalisia takeita. Siten puuttumista voitiin pitää välttämättömänä demokraattisessa yhteiskunnassa.

Tamosius-tapaus on toiminut pitkälti esikuvana, kun eduskunta on hyväksynyt tulevaan pakkokeinolakiin hallituksen esityksessä HE 222/2010 esitetyt säännökset erityisestä kotietsinnästä ja siihen liittyvästä tavasta varmistua takavarikkokiellon noudattamista etsintävaltuutetun, aineiston sinetöinnin ja tuomioistuinkäsittelyn avulla.

Tapauksessa Sallinen ym. v. Suomi (27.9.2005) oli kyse keskusrikospoliisin tekemästä kotietsinnästä asianajotoimistoon ja mm. toimiston tietokoneiden takavarikosta. Valittajina jutussa ovat asianajaja ja useat hänen asiakkaistaan, joiden asiakirjoja poliisit ovat kotietsinnässä tutkineet ja joiden tietoja sisältävät tietokoneet on takavarikoitu. Kyseisillä asiakkailla ei ole tekemistä sen rikosasian kanssa, jonka yhteydessä kotietsintä suoritettiin.[22] Jutussa on kyse paitsi asiakkaiden oikeudesta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin, myös heidän oikeudestaan yksityisyyden suojaan poliisin esim. luettua asianajajan laatimia testamentteja ja perheoikeudellisia asiakirjoja. Tässä tapauksessa oli tiettävästi ensimmäisen kerran valittajina EIT:ssä myös asianajotoimiston ns. viattomat asiakkaat, jotka ovat joutuneet kärsimään toiseen asiakkaaseen kohdistetun rikosepäilyn aiheuttamista pakkokeinoista.

EIT totesi sopimusta rikotun, koska asianajotoimistossa tapahtuvaa takavarikkoa koskevat lain säännökset Suomessa ovat epäselvät. EIT totesi, että 8 artiklassa käytetty ilmaisu "kun laki sen sallii" edellytti ensinnäkin, että toimenpiteelle tuli olla peruste kotimaisessa laissa. Lisäksi ilmaisulla viitattiin lain laatuun ja asetettiin vaatimus siitä, että lain tuli olla asianomaisen henkilön saatavilla ja tämän tuli kyetä ennakoimaan siitä hänelle johtuvat seuraukset. Lakia EIS 8 artiklan 2 kohdan mielessä ei tullut ymmärtää muodollisessa merkityksessään, vaan ilmaisu tarkoitti lakia aineellisessa mielessä. Kun kysymys oli kirjoitetusta oikeudesta, lailla tarkoitettiin voimassa olevaa säädäntöä sellaisena kuin toimivaltaiset tuomioistuimet olivat tulkinneet sitä.

Lain ennakoitavuuden osalta 8 artiklan 2 kohta edellytti, että lain tuli olla oikeusvaltion periaatteen kanssa yhteensopiva. Kotimaisen lain täytyi suojata yksilöä mielivaltaisilta puuttumisilta EIS 8 artiklan takaamiin oikeuksiin. Siten kotimaisen lain täytyi olla sanamuodoltaan niin selvä, että kansalaiset saivat asianmukaisen osoituksen niistä oloista ja edellytyksistä, joiden vallitessa viranomaiset saivat ryhtyä etsintään ja takavarikointiin.

EIT pani merkille, että pakkokeinolain 4 luvun 2 §:n 2 kohdan mukaan asiakirjaa ei saanut takavarikoida todisteena, jos voitiin olettaa, että se sisälsi tietoja, joista henkilöä ei saanut kuulla todistajana. Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n mukaan asianajajaa ei saanut kuulla todistajana siitä, mitä hänen päämiehensä oli kertonut hänelle asian ajamista varten. Asianajajalain 5c §:n mukaan asianajaja ei saanut ilman lupaa ilmaista sellaista yksityisen tai perheen salaisuutta taikka liike- tai ammattisalaisuutta, josta hän oli tehtävässään saanut tiedon. EIT piti oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n säännöstä epäselvänä. Siinä ei sanottu riittävän selvästi, koskiko asian ajaminen pelkästään asianajajan ja tämän päämiehen suhdetta tietyssä jutussa vaiko heidän suhteitaan yleisesti. EIT viittasi asianajajan yleiseen salassapitovelvollisuuteen ja huomautti myös siitä, että Euroopan Neuvoston ministerikomitean suosituksen (2000/21) mukaan valtioiden tuli ryhtyä kaikkiin tarpeellisiin toimenpiteisiin varmistaakseen asianajajan ja tämän päämiehen suhteen luottamuksellisuuden.

Hallituksen mukaan vakavasta rikoksesta epäiltyä asianajajaa ei voitu kohdella toisin kuin muita epäiltyjä. EIT ei kuitenkin pitänyt tuota perustelua vakuuttavana. Käsillä olevassa tapauksessa oli etsitty, kopioitu ja takavarikoitu tietokoneen kovalevyjä, jotka olivat sisältäneet Sallisen käymää tietojen vaihtoa tutkittavaan rikokseen osallistumattomien päämiestensä kanssa. Vaikka kovalevyt oli palautettu Salliselle, neljännen kovalevyn kopiota oli säilytetty poliisin toimesta sangen pitkän ajan. Etsintä ja takavarikko oli ollut verrattain laajaa ja riippumattoman tai lainkäytöllisen valvonnan puuttuminen herätti erityisesti EIT:n huomiota. Etsintä ja takavarikko edustivat vakavaa puuttumista yksityiselämän, kodin ja kirjeenvaihdon suojaan, minkä vuoksi ne täytyi perustaa lakiin, joka oli erityisen täsmällinen. Selvät yksityiskohtaiset säännöt olivat tuossa suhteessa olennaisia. EIT viittasi vielä apulaisoikeuskanslerin toteamukseen siitä, että asianomaisten säännösten suhde oli jossakin määrin epäselvä.

Yhteenvetona EIT totesi, että etsintä ja takavarikko oli toimeenpantu ilman asianmukaisia oikeudellisia takeita. Vaikka toimenpiteille olikin laissa yleinen perusta, valittajilta oli riistetty se vähimmäissuoja, johon he olivat oikeusvaltion periaatteiden mukaan olleet oikeutettuja, kun ei ollut olemassa säännöksiä, joilla olisi määritelty riittävän tarkoin niitä oloja, joissa etsintä ja takkavarikko voitiin kohdistaa salassa pidettävään aineistoon. Siten laki ei ollut sallinut puuttumista EIS 8 artiklan 2 kohdan mielessä ja EIS 8 artiklaa oli rikottu.

Asianajosalaisuuksien suoja kannalta on pantava merkille, että Sallisen ohella valittajina olleet hänen asiakkaansa olivat hoidatuttaneet hyvin monenlaisia toimeksiantoja Sallisen toimistossa. EIT ei asettanut eri asemaan asiakkaita riippuen siitä, oliko kyse testamentista, lapsen elatuksesta, verovalituksesta, osituksesta tai ulosottoasiasta. Kaikkien valittajina olleiden asiakkaiden osalta todettiin sopimusloukkaus.

Samanlaisia perusteluja EIT käytti myös tuomiossa Heino v. Suomi (15.2.2011). Tapauksessa kotietsinnän kohteena oli asianajotoimisto, josta haluttiin saada tietoja asianajajan asiakkaan puolison asioista. Asianajaja tai edes hänen asiakkaansa eivät olleet epäiltynä rikoksesta. Jälleen ihmisoikeustuomioistuin totesi, että lainsäädäntö Suomessa on epäselvä sen suhteen, miten asianajotoimintaan liittyvä takavarikkokielto määritellään. Lisäksi todettiin, että Suomesta puuttuu jälkikäteinen keino, jolla voidaan arvioida paitsi kotietsinnän edellytykset myös se, onko kotietsinnässä toimittamisessa noudatettu lain säännöksiä. Kun tuomioistuimen lupaa ei vaadittu, viranomaisilla oli vapaa harkintavalta etsinnän ja takavarikon asianmukaisuutta ja laajuutta arvioidessaan. Kiireellisissä tapauksissa harkinta jäi yksin etsinnän toimittajalle. Etsintä ja takavarikko muodostivat ihmisoikeustuomioistuimen mielestä olennaisen puuttumisen 8 artiklan takaamiin oikeuksiin. Näille toimenpiteille tuli olla erityisen tarkka peruste laissa. Sääntöjen tuli olla selkeitä ja yksityiskohtaisia ja niissä tuli osoittaa takeita mahdollista väärinkäyttöä ja mielivaltaa vastaan. Etsinnöille asianajotoimistoissa tuli asettaa erityisen tiukkoja vaatimuksia.

Asianajosalaisuuksien takavarikoimista koskevat säännökset ovat Suomessa edelleen yhtä huonolla tolalla, jota EIT arvosteli ensimmäisen kerran jo tapauksessa Sallinen ym. v. Suomi (27.9.2005), toisen kerran Sorvisto-tapauksessa (13.1.2009) ja kolmannen kerran tapauksessa Heino v. Suomi (15.2.2011). Eduskunta on hyväksynyt osittaisen parannuksen tuovan uuden pakkokeinolain, mutta se tulee voimaan ilmeisesti vasta vuoden 2014 alusta. Pakkokeinolaissa ei kuitenkaan korjattu epäselvyyttä siitä, millaiset asiakirjat ja viestit kuuluvat takavarikko- ja salakuuntelukiellon piiriin. Pakkokeinolaissa vain säädettiin menettelytavasta, jolla tuomioistuin jatkossa ratkaisee kiistan takavarikkokiellon olemassaolosta. Takavarikkokiellon laajuus määriteltäneen oikeusministeriön asettaman oikeudenkäymiskaaren 17 luvun uudistamista valmistelevan toimikunnan työn pohjalta. Toimikunnan määräaika päättyy keväällä 2012.

 

Mielenkiintoiseen kysymykseen siitä, millaiset toimeksiannot kuuluvat EIT:n mielestä asianajon luottamuksellisuuden piiriin antaa osittaisen vastauksen tapaus Andre and one Other v. Ranska (24.7.2008). Eräs sairaala antoi asianajotoimistolle tehtävän avustaa ja edustaa sitä veroviranomaisen vaatiman tilintarkastuksen yhteydessä. Veroviranomainen pyysi kesäkuussa 2001 verotuslain säännösten nojalla alioikeudelta lupaa kotietsintään ja takavarikkoon epäiltyään sairaalan taholta vilppiä. Oikeus suostui hakemukseen ja antoi luvan sanottuihin toimenpiteisiin erinäisissä paikoissa, joista todennäköisesti voitaisiin löytää näyttöä vilpistä. Lupa koski mm. valittajan asianajotoimistoa sikäli kun siellä oli sairaalalta saatuun toimeksiantosopimukseen liittyen asiakirjoja, jotka osoittaisivat epäiltyä vilppiä. Asianajaja ja hänen toimistoyhtiönsä valittivat EIT:hen.

EIT:n mielestä asianajotoimistoissa toimitetuilla kotietsinnöillä ja takavarikoilla loukattiin asianajajan ammattisalaisuuden suojaa, johon hänen ja hänen päämiehensä välinen luottamussuhde olennaisesti perustui. Ammattisalaisuuden suoja johtui päämiehen oikeudesta olla myötävaikuttamatta oman syyllisyytensä selvittämiseen, mikä oikeus edellytti, että viranomaiset eivät saaneet nojautua näyttöön, joka oli saatu syytetyn tahtoon kohdistetulla pakolla tai painostuksella. Jos kotimainen laki salli etsinnät ja takavarikot asianajotoimistoissa, niihin tuli välttämättä liittyä erityisiä takeita. EIS ei estänyt asettamasta asianajajille tietyissä tapauksissa velvollisuuksia, jotka saattoivat liittyä heidän ja heidän päämiestensä välisiin suhteisiin. Näin oli asia varsinkin silloin, kun oli uskottavia syitä epäillä asianajajaa osallisuudesta rikokseen tai pyrittäessä torjumaan tiettyjä käytäntöjä. Sellaiset toimenpiteet tuli kuitenkin rajata tiukasti.

Valittajien toimistossa toimitettuun kotietsintään oli liittynyt erityinen menettelytae, koska toimituksessa oli ollut paikalla asianajajayhdistyksen puheenjohtaja. Pöytäkirjassa oli mainittu hänen läsnäolostaan ja siitä, että hän oli pitänyt velvollisuutenaan huomauttaa asianajajan ammattisalaisuuden turvaamisesta. Sanottu ei kuitenkaan ollut estänyt sitä, että toimituksessa oli ollut käsillä toimiston kaikki asiakirjat ja niitä oli takavarikoitu. Takavarikoidut valittajan muistiinpanot olivat riidattomasti asianajajan henkilökohtaisia asiakirjoja, jotka sisältyivät ammattisalaisuuden suojan piiriin. Toimitukseen annettu lupa oli muotoiltu väljästi, joten verovirkamiehet ja poliisit olivat ymmärtäneet saaneensa laajat valtuudet. Toimituksella oli pyritty löytämään näyttöä valittajien päämiehen epäillystä rikoksesta ja käyttämään sitä tätä vastaan. Valittajia ei ollut missään vaiheessa syytetty tai epäilty rikoksesta tai osallisuudesta päämiehensä rikokseen. Siten toimitus oli kohdistettu valittajiin yksinomaan siitä syystä, että veroviranomaisen vaatimassa tilintarkastuksessa oli ilmennyt vaikeuksia ja sen vuoksi oli haluttu löytää asiakirjoja, jotka voisivat vahvistaa sanotut rikosepäilyt. Näissä oloissa EIT piti kotietsintää ja takavarikkoja suhteettomina tavoitteisiinsa nähden. EIS 8 artiklaa oli rikottu.

Andre-tapaus näyttää tarkoittavan sitä, että asianajajan toimeksiannon liittyminen vain ja ainoastaan asiakkaan tilintarkastuksessa avustamiseen, ei ole rajoittanut miltään osin asianajajan päämiehen oikeutta nauttia luottamuksellisista oikeudellisista palveluista.

Kotietsinnästä asianajajan luona on ollut kyse myös tapauksissa Kolesnichenko v. Venäjä (9.4.2009) ja Xavier Da Silveira v. Ranska (21.1.2010). Niissä on toistettu aiemmissa ratkaisuissa todetut erityisvaatimukset kotietsinnän kohdistuessa asianajajaan. Kummassakin todettiin sopimusloukkaus. Jälkimmäisessä oli kyse asianajajaa koskevien kotietsintäsäädösten soveltumisesta toisesta EU-maasta olevaan ja siellä auktorisoituun asianajajaan.

Johtopäätöksiä

Edellä olevat oikeustapaukset osoittavat, että varsinkin rikosasioissa oikeus luottamuksellisen oikeusapuun on pyritty turvaamaan kattavasti. Vain vakavat ja perustellut epäilyt väärinkäytöksistä oikeuttavat puuttumaan asianajajan ja päämiehen neuvotteluihin tai heidän yhteydenpitoonsa. Ongelman muodostaa tilanne, jossa asianajajaankin kohdistetaan epäily. Riita-asioissa oikeus luottamukselliseen yhteydenpitoon asianajajan kanssa ei ole samalla tavalla keskiössä, koska yhteiskunnalla on harvemmin aihetta puuttua yksityisiin riita-asioihin. Valtion vastuulla on kuitenkin se, että on olemassa riittävät keinot, joilla asianajajan ja hänen päämiehensä riita-asioita koskevat neuvottelut ja kirjeenvaihto pysyvät luottamuksellisina ja salassa mm. vastapuolelta. Muussa tapauksessa oikeudenmukainen oikeudenkäynti ei toteudu.

Suomen valtio on esimerkillisesti turvannut omat neuvottelusalaisuutensa säätämällä lakiin viranomaisten toiminnan julkisuudesta poikkeuksen (24 § 19 kohta), jonka mukaan viranomaisen oikeudenkäynnin osapuolena oikeudenkäyntiin valmistautumista varten laatimat ja hankkimat asiakirjat ovat salassa pidettäviä, jos tiedon antaminen asiakirjasta olisi vastoin julkisyhteisön tai laissa tarkoitetun yhteisön, laitoksen, säätiön tai henkilön etua oikeudenkäynnissä.

Varsinaisten oikeudenkäyntien lisäksi ihmisoikeussopimus siis edellyttää tietyissä tilanteissa mahdollisuutta luottamukselliseen oikeusapuun myös ainakin vapaudenmenetyksen tutkinnassa ihmisoikeussopimuksen 5 artiklan 4 kappaleen mukaisesti.

Tulevassa laissa on korjattava nykylaissa oleva ilmeinen epäkohta: luottamuksellisuus näyttäisi sanamuodon mukaan kohdistuvan vain päämiehen oikeudenkäyntiavustajalleen tai –asiamiehelleen uskomiin tietoihin, mutta ei esimerkiksi asianajajan päämiehelleen antamiin neuvoihin ja kommentteihin.

Kysymys siitä, estääkö ihmisoikeussopimus viranomaisia käyttämästä näyttönä asianajajan ja päämiehen luottamuksellista kirjeenvaihtoa tai toimiohjeita oikeudenkäyntien ja tuomioistuinten ulkopuolella, ei ole saanut lopullista ratkaisuaan. Korkein oikeus on asian Suomessa ratkaissut viranomaismyönteisellä tavalla tapauksessa KKO:2003:119, mutta selkeää ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisua aiheesta ei ole ja mainittu ennakkopäätöskin on todettu EIS:n vastaiseksi ja sitä on vaadittu purettavaksi.

Tapauksissa Sallinen ym. v. Suomi ja Sorvisto v. Suomi EIT on tosiasiallisesti antanut suojaa myös sellaisille asianajajan asiakkaille, joiden toimeksiannoissa ei ollut kyse tuomioistuinasioista tai sellaisen valmistelusta. Ratkaisuissa ei kuitenkaan ole nimenomaisesti otettu kantaa suojan laajuuteen. Myös Andre-tapauksessa suojaa annettiin sellaiselle toimeksiannolle, jossa ei ollut kyse tulevasta oikeudenkäynnistä. Campbell ja Fell –tapauksessa (28.6.1984) suojaa on saanut vahingonkorvausoikeutta koskevan riita-asian valmistelu. Samoin myöhemmässä Campbell-tapauksessa (25.3.1992), jossa EIT katsoi, ettei vangin ja asianajajan kirjeenvaihtoa voida luokitella eri luokkiin valvonnan suhteen riippuen kirjeenvaihdon sisällöstä: oliko kyse rikosoikeudenkäynnissä puolustautumisesta vai muusta. Nämä kannanotot luottamuksellisuuden suojan laajuudesta on huomioitava valmisteltavassa laissa.

Tulevassa laissa tulisi määritellä luottamuksellisuuden laajuus selkeästi. Voidaanko esimerkiksi ositusasiassa avustanut asianajaja pakottaa todistamaan siitä, onko päämies pimittänyt omaisuuttaan pesänjakajan johdolla tehdyssä osituksessa? Jos luottamuksellisuus ei tällaiseen toimeksiantoon ulotu, eivät tällaiset päämiehet enää uskoudu asianajajalleen ja tekevät ratkaisunsa ilman riippumattoman ammattilaisen neuvoja. EIS:n 6 artiklan lisäksi asia tulee ratkaista 8 artiklan näkökulmasta: onko demokraattisessa yhteiskunnassa välttämätöntä puuttua tällaiseen luottamussuhteeseen.[23] Tällainen harkinta on aina tapauskohtaista ja suhteellisuuteen perustuvaa, toisin kuin esim. kysymys siitä, tuleeko rikoksesta epäillyn voida neuvotella avustajansa kanssa viranomaisten kuuntelematta. Yhteiskunnalliset syyt puoltavat myös sitä, että testamentit saavat parhaan mahdollisen suojan tietovuotoja vastaan. Ei ole kenenkään etu, että suuristakin omaisuuksista määrätään ilman ammattilaisen apua ja ohjausta.

Yrityksen oman työsuhteisen juristin antamien ohjeiden ja neuvojen luottamuksellisuus viranomaisiin nähden on siis ratkaistu EU-tuomioistuimessa. Asianajajan tulee olla ulkopuolinen ja riippumaton, jotta yhteiskunta antaa suojaa neuvottelun ja kirjeenvaihdon luottamuksellisuudelle.

Siitä, että EIT toistuvasti viittaa Euroopan neuvoston ministerikomitean suositukseen, jossa suojan piiriin kuuluu myös pelkkä oikeudellinen neuvonta, voitaneen päätellä EIT:llä olevan valmius suojata viranomaisten pakkokeinoilta myös sellaista asianajotoimeksiantoa, joissa ei ole kyse tuomioistuinasiasta tai sellaisen valmistelusta. Tämä tulee ottaa huomioon oikeudenkäymiskaaren 17 lukua uudistettaessa. Tulevassa laissa on otettava selkeä kanta myös tilanteeseen, jossa poliisi päättää kohdistaa epäilyn toisen epäillyn käyttämään asianajajaan. Väistyykö luottamuksellisuuden suoja ja jos väistyy niin miltä osin? Pitäisikö tällöin ”syytä epäillä” -kynnyksen arviointi antaa muun kuin tutkinnanjohtajan tehtäväksi? Entä tilanne, jossa asianajajan epäillään pimittäneen asiakkaiden maksamia palkkioita kirjanpidostaan ja verottajalta? Miten tällaisen rikosepäilyn asianmukainen tutkinta järjestetään, jotta syyttömät asiakkaat eivät joudu kärsimään asianajajan mahdollisesti tekemästä rikoksesta?

Selkeitä vastauksia ei ole, mutta asiaa ei voida jättää vain yksittäisten rikostutkijoiden ratkaistavaksi. Toisaalta asianajotoimistoista ei saa muodostua vapaasatamia, joihin rikostutkinta ei lainkaan voisi ulottua. Jos näin olisi, olisi suuri houkutus tunkeutua alalle vilpillisessä mielessä.